التشريع كمصدر من المصادر الرسمية للقانون (مدخل)

تكلم عن التشريع كمصدر من المصادر الرسمية للقانون ، موضحا خصائصه ، مزايا التشريع وعيوبه .

يندرج تحته

:تكلم عن السلطة المختصة بسن التشريع ،

تعريف التشريع

يقصد بالتشريع كل أمر مجرد وعام ومكتوب يصدره المجتمع سواء كان ذلك في صورة جمعية تأسيسية منتخبة لهذا الغرض أو إحدى سلطات الدولة.
وقد يطلق اصطلاح التشريع على علمية سن القواعد القانونية وإخراجها في ألفاظ محددة عن طريق السلطة التنفيذية ، كما قد يطلق التشريع على نفس القواعد المكتوبة التي تصدر عن السلطة التشريعية.
وتعتمد الدول في الوقت الحاضر على التشريع في إصدار القواعد القانونية حيث أصبح التشريع يمثل المصدر الرئيسي لقواعد القانون.

خصائص التشريع:

للتشريع عدة خصائص وهي :
1)يجب أن تكون القاعدة التي ينص عليها التشريع قاعدة قانونية:
أي يجب أن تكون هذه القاعدة ملزمة للأفراد وعامة ومجردة. وبناء على ذلك، لا يعتبر تشريعا الأمر الذي تصدره السلطة العامة ويتعلق بشخص معين بالذات أو بواقعة معينة.
2) يجب أن يصدر التشريع في صورة مكتوبة :
وهذا يضفي على قواعد التشريع الثبات والوضوح ويرفع عنها الغموض واللبس والإبهام. وعن طريق هذه الخاصية التي يتميز بها التشريع يمكن التفرقة بين التشريع وبين العرف بسهولة لأن العرف لا يقوم على أساس النصوص المكتوبة. بل على أساس العادات المستقرة بين أفراد المجتمع مع اعتقادهم بأنها ملزمة.
وإذا كانت الكتابة تعطي التشريع الدقة والوضوح فإنها من الناحية المقابلة تؤدي لجمود التشريع وصب قواعده في قوالب جامدة، وتجعله عاجزا عن مسايرة التطورات المختلفة التي تحدث في المجتمع بصفة مستمرة.
3)يجب أن يصدر التشريع من السلطة المختصة بذلك:
والسلطة المختصة بإصدار التشريع هي السلطة التشريعية ، سواء تمثلت في البرلمان (مجلس الشيوخ ومجلس النواب) أو مجلس الشعب. ولعل هذا يؤدي إلى إبراز دور الإرادة في وضوح تام في وضع القواعد القانونية.

مزايا التشريع وعيوبه

ومن أهم مزايا التشريع ما يأتي:
1)يمتاز التشريع بأنه يصدر عن نشاط قوة عاقلة ومفكرة، وبالتالي فهو يمر على لجان متخصصة من قبل صدوره، حيث تبحث هذه اللجان مدى صلاحية التشريع المراد إصداره، ومدى استجابته للمطالب الشعبية. كما تقوم بالتنسيق بينه وبين التشريعات السابقة. ومن ثم يصدر التشريع منسجما مع الظروف الاجتماعية ويلبي حاجات المجتمع.
2) يمتاز التشريع بالوضوح والدقة فهو مكتوب في ألفاظ محددة ومنشور في الجريدة الرسمية. حتى يكون لكل شخص أن يطلع عليه في أي وقت لكي يعرف أحكامه. وهذا يسهل على القضاة المتقاضين وعلى الفقهاء والمحامين أداء عملهم.
3) كما أن التشريع سهل الوضع والتعديل والإلغاء إذ عندما يشعر المشرع بأهمية إصدار تشريع معين لمعالجة مسألة معينة، فإنه سرعان ما يتخذ الإجراءات اللازمة في فترة زمنية قصيرة.
وكذلك عندما يصبح التشريع غير مطابق للظروف الاجتماعية فإنه يكون للمشرع بسهولة أن يلغيه أو أن يعدله إذا كان ذلك كافيا لجعل التشريع مطابقا للظروف الاجتماعية الحديثة.
4)ويعتبر التشريع أداة للاستقرار وتوحيد القانون في الدولة. حيث أنه يؤدي لعدم اختلاف القانون من مكان لمكان آخر داخل الدولة الواحدة. وهذا الأمر سيؤدي للاستقرار وتقوية الروابط بين أجزاء الدولة الواحدة. وذلك من شأنه أن يؤدي لنوع من التوحيد السياسي في الدولة. ويمكن الحكومة من أن بسط سلطانها على جميع أقاليم الوطن الواحد

.
عيوب التشريع:

ومن أهم عيوب التشريع ما يلي :
1)يغلب على التشريع أن لا ينبع من واقع المجتمع وتفاعل ظروفه المختلفة. حيث أن السلطة التشريعية هي التي تضع التشريع. وقد تتجاهل هذه السلطة ظروف المجتمع وما يوجد به من مشكلات.على حين أن العرف لا يتصف بهذا الأمر لأنه ينشأ من تفاعل المجتمع واستقراره على العادات المكونة للعرف وشعوره بإلزامها.
2) وإذا كان التشريع يصب في قواعد مكتوبة بألفاظ محددة فذلك يجعله جامدا لا يساير تغير الظروف في المجتمع وذلك يحدث عندما ينظر إليه أفراد المجتمع نظرة مقدسة ومن ثم يصبح التشريع عاجزا عن مسايرة التطورات التي تستجد في المجتمع.
3) يكون التشريع بطبيعته ناقصا دائما. فمهما بلغت قدرة المجتمع ودقته فإنه لا يستطيع أن يتناول جميع مشاكل المجتمع. ويلجأ القاضي للعرف لاستكمال ما يوجد من نص في التشريعات.
وعلى الرغم من ذلك فإن أغلب الدول اعتمدت على التشريع في إصدار القواعد القانونية.
لأن السلطة التي تسن التشريع تتكون من أفراد يمثلون الشعب (أعضاء البرلمان أو أعضاء مجلس الشعب) وهم يكونون على علم كاف بظروف المجتمع وبعاداته وتقاليده وأخلاقياته

.
سن التشريع ونفاذه :

السلطة التي تختص بسن التشريع

تقوم السلطة التشريعية في الدولة بسن التشريع وهي عبارة عن مجلس واحد كمجلس الشعب في مصر أو في سوريا أو في العراق، أو مجلسين مثل الكونجرس في الولايات المتحدة الذي يتكون من مجلس النواب ومجلس الشيوخ.
ويتم انتخاب هذا المجلس أو هذين المجلسين من الشعب إذ تنوب السلطة التشريعية عن الشعب في سن التشريع.
وقد يقوم رئيس الجمهورية بسن التشريع في ظروف معينة عندما يصدر قرارات بقوانين.
وقد يشارك رئيس الجمهورية المجلس المنتخب في إصدار التشريع عن طريق استخدام التصديق أو حق الاعتراض.
أنواع التشريعات ومدى تدرجها من حيث القوة
أولا: الدستور:
ويقصد بالدستور ذلك التشريع الأساسي في الدولة والذي يبين شكل الدولة ونظام الحكم فيها ويحدد الحقوق الأساسية للأفراد. ويحدد اختصاص كل سلطة من السلطات الثلاثة، التشريعية والتنفيذية والقضائية. وحدود اختصاص كل سلطة منها وعلاقتها مع غيرها من السلطات. وتختلف الطريقة التي توضع بها الدساتير من دولة إلى أخرى.
الأساليب الديمقراطية في إنشاء الدساتير
1) الجمعية النيابية التأسيسية
حيث تظهر إرادة الأمة كاملة في إنشاء الدستور وتنفرد الأمة بذلك مما يجعل الطريقة من الطرق الديمقراطية في إنشاء الدساتير. وتتمثل إرادة الأمة عن طريق انتخاب هيئة تكون مهمتها وضع وإقرار الدستور وهي ما تسمى بالجمعية النيابية التأسيسية، وبناء على ذلك تنفرد الجمعية النيابية التأسيسية التي تم انتخابها من الشعب بوضع مشروع الدستور ثم إقراره بعد ذلك، بحيث يتخذ الدستور قوته القانونية ويصبح واجب النفاذ بموافقة الجمعية التأسيسية التي يكون لها وحدها الحق في ذلك.
2) الاستفتاء الدستوري
يلاحظ أن الأسلوب الحق في الديمقراطية يتمثل في الديمقراطية المباشرة، حيث يباشر الشعب السياسي بنفسه سلطاته مباشرة دون أدنى وساطة ويمكن تطبيق أسلوب هذه الديمقراطية المباشرة في ميدان إنشاء الدساتير وسواء قام بوضع مشروع الدستور جمعية نيابية أو جمعية فنية معينة. فإنه يشترط لصدور هذا الدستور موافقة الشعب عليه عن طريق الاستفتاء وعلى ذلك فإن مشروع الدستور الذي قامت بوضعه جمعية نيابية أو جمعية فنية يعرض على الشعب ولا تكون له قوة قانونية إلا إذا وافق الشعب عليه عن طريق الاستفتاء والموافقة الشعبية هي التي ترفع أو ترقي مشروع الدستور وتجعله دستورا واجب النفاذ. وهذا الأسلوب في وضع الدساتير من أسمى أساليب الديمقراطية.
ويرى البعض: أن أسمى أساليب الديمقراطية في إنشاء الدساتير تتحقق بواسطة وضع مشروع الدستور من جمعية تأسيسية منتخبة. بحيث يتم إقراره بعد ذلك عن طريق الاستفتاء الشعبي الدستوري، لكي تنفذ أحكامه ويكون للدستور القوة القانونية الملزمة، ويتحقق بذلك الأسلوب الديمقراطي في قيام الدستور بتمامه.
وتختلف طريقة تعديل الدستور بحسب ما إذا كان هذا الدستور من الدساتير المرنة أو من الدساتير الجامدة.
ويقصد بالدساتير الجامدة : تلك الدساتير التي تتطلب في تعديلها ضرورة القيام بإجراءات محددة تختلف عن الإجراءات التي تتبع في تعديل التشريع العادي
أما الدساتير المرنة فهي التي لا تتطلب في تعديلها القيام بإجراءات معقدة، وإنما يكتفي في تعديلها القيام بالإجراءات المعتادة لتعديل التشريع العادي.
ثانيا: التشريع العادي:
ويقوم الدستور بتحديد الطرق التي يلزم إتباعها لسن التشريع العادي. والأصل أن السلطة التشريعية هي التي تقوم بسن التشريع العادي. ولكن قد يشارك رئيس الدولة السلطة التشريعية في سن التشريع العادي، وذلك في ظروف خاصة ووفقا لشروط محددة. كما يتمتع رئيس الدولة بحق اقتراح القوانين والتصديق عليها، وطلب مراجعتها.
ولكي يتم سن التشريع العادي، يجب أن يمر هذا التشريع بعدة مراحل، أولها مرحلة الاقتراح، ثم مرحلة الإقرار. ثم مرحلة الإصدار ثم مرحلة النشر.
1)مرحلة الاقتراح:
النصوص الواردة في الدستور
وقد نصت م 107 من الدستور المصري الدائم على الآتي: "لا يكون انعقاد المجلس صحيحا إلا بحضور أغلبية أعضائه ويتخذ المجلس قراراته بالأغلبية المطلقة للحاضرين وذلك في غير الحالات التي تشترط فيها أغلبية خاصة ويجري التصويت على مشروعات القوانين مادة مادة وعند تساوي الآراء يعتبر الموضوع الذي جرت المناقشة في شأنه مرفوضا".
ونصت م 109 من الدستور على الآتي: "لرئيس الجمهورية ولكل عضو من أعضاء مجلس الشعب حق اقتراح القوانين".
ويتم اقتراح التشريع العادي إما بواسطة رئيس الجمهورية، أو بواسطة أحد أعضاء مجلس الشعب.
(أ) فإذا كان الاقتراح مقدم من رئيس الجمهورية سمي (مشروع قانون).
(ب) وإذا كان الاقتراح مقدم من أحد أعضاء مجلس الشعب سمى (اقتراح قانون) ولكن الدستور المصري الصادر في عام 1971م سوى بين هذين الفرضين وأطلق على الاقتراح أيا كانت الجهة التي قدمته (مشروع قانون).
وإذا كان الاقتراح مقدما من رئيس الجمهورية فإنه يحال لإحدى لجان مجلس الشعب التي تختص بموضوع هذا الاقتراح لكي تفحصه ثم تقدم تقريرا عنه. وبعد أن تقدم اللجنة المختصة تقريرها عن هذا الاقتراح.
ويعرض هذا التقرير على مجلس الشعب مع الاقتراح. أما إذا كان الاقتراح مقدما من أحد أعضاء مجلس الشعب فيجب أن يعرض على لجنة خاصة تسمى لجنة الاقتراحات لكي تقرر مدى صلاحية هذا الاقتراح للعرض على المجلس.
فإذا انتهت اللجنة للقول بصلاحية الاقتراح فإنه يعرض بعد ذلك على اللجنة الفنية المختصة وإذا قدم أحد أعضاء مجلس الشعب مشروع قانون ثم رفضه مجلس الشعب فلا يجوز إعادة تقديمه مرة ثانية في نفس دورة الانعقاد.
ويرجع سبب التفرقة في المعاملة بين الاقتراح المقدم من الحكومة والاقتراح المقدم من أحد أعضاء مجلس الشعب للإمكانيات الكبيرة والضخمة التي تتوافر لدى الحكومة والتي تمكنها من دراسة المشروع من الناحية القانونية ومن الناحية الاجتماعية ومن الناحية الفنية. كما أن الحكومة تقوم بتقديم الاقتراح إلى قسم الفتوى والتشريع بمجلس الدولة لكي يقوم بصياغته وإبداء الرأي فيه. في حين أن الأفراد لا تتوافر لديهم هذه الإمكانيات ولذلك كان لابد من أن توجد لجنة خاصة، لتقدير مدى صلاحية الاقتراح المقدم من أحد أعضاء مجلس الشعب قبل عرض مثل هذا الاقتراح على المجلس.
2)مرحلة الإقرار
ويعرض مشروع القانون على مجلس الشعب، بعد الانتهاء من مرحلة الاقتراح ولا يكون انعقاد مجلس الشعب صحيحا إلا بحضور أغلبية الأعضاء، أي أكثر من نصف الأعضاء ويتخذ المجلس قراراته بموافقة الأغلبية المطلقة للأعضاء الحاضرين وإذا وافق مجلس الشعب على مشروع القانون. المقدم بالأغلبية المطلقة يكون قد تم سن التشريع، أي تكون عملية سن التشريع قد اكتملت تماما. وإذا تساوت الأصوات يعتبر مشروع القانون المعروض على المجلس مرفوضا.
3)مرحلة الإصدار
ويقصد بالإصدار موافقة رئيس الجمهورية على قرار مجلس الشعب بالموافقة على مشروع القانون ، وهو يتضمن في واقع الأمر أمر رئيس الجمهورية بتنفيذ التشريع والعمل به واحترامه.
وهذا الأمر بالتنفيذ الذي يصدر من رئيس الجمهورية يوجه لكافة السلطات في الدولة. إذ لا تنفذ السلطة التنفيذية ولا السلطة القضائية التشريع إلا بعد أن يصدره رئيس الجمهورية ويعد الإصدار بمثابة إثبات لوجود التشريع.
وقد نصت م 112 من الدستور المصري الدائم على الآتي: "لرئيس الجمهورية حق إصدار القوانين أو الاعتراض عليها".
ونصت م 113 من الدستور على الآتي: "إذا اعترض رئيس الجمهورية على مشروع قانون أقره مجلس الشعب، رد إليه خلال ثلاثين يوما من تاريخ إبلاغ المجلس إياه، فإذا لم يرد مشروع القانون في هذا الميعاد اعتبر قانونا، وأصدر، وإذا رد في الميعاد المتقدم للمجلس وأقره ثانية بأغلبية ثلثي أعضائه اعتبر قانونا وأصدر".
4) مرحلة النشر
وتعد هي المرحلة الأخير من مراحل سن التشريع، والغرض من النشر هو إعلام كافة أفراد الشعب بوجود التشريع. إذا تقتضي العدالة ضرورة أن يعلم كافة الأفراد بالتشريع من قبل أن يطبق عليهم ومن قبل أن يسري في حقهم. فكون القاعدة القانونية ملزمة ومقترنة بجزاء يوقع على من يخالفها، يقتضي أن يعلم كافة الأفراد بالقاعدة القانونية، حتى يمكنهم احترامها وإتباعها، وإلا يوقع الجزاء عليهم. أن قاعدة عدم جواز الاعتذار بالجهل بالقانون أو كما يقال (لا يعذر أحد بجهله بالقانون) تقتضي في تقديرنا بطريق اللزوم والحتم ضرورة نشر القوانين في الجريدة الرسمية.
وقد نصت م 188 من الدستور المصري على الآتي: "تنشر القوانين في الجريدة الرسمية خلال أسبوعين من يوم إصدارها، ويعمل بها بعد شهر من اليوم التالي لتاريخ نشرها، إلا إذا حدد لذلك ميعاد آخر".
الأحوال التي تقوم فيها السلطة التنفيذية بسن التشريع
ونصت م 108 من الدستور المصري الدائم على الآتي: "لرئيس الجمهورية عند الضرورة وفي الأحوال الاستثنائية وبناء على تفويض من مجلس الشعب بأغلبية ثلثي أعضاءه أن يصدر قرارات لها قوة القانون ويجب أن يكون التفويض لمدة محددة وأن تبين موضوعات هذه القرارات والأسس التي تقوم عليها ويجب عرض هذه القرارات على مجلس الشعب في أول جلسة بعد انتهاء مدة التفويض فإذا لم تعرض أو عرضت ولم يوافق عليها المجلس زال ما كان لها من قوة القانون".
1) حالة الضرورة:
وقد نصت م 147 من الدستور الدائم على الآتي: "إذا حدث في غيبة مجلس الشعب ما يوجب الإسراع في اتخاذ تدابير لا تحتمل التأخير، جاز لرئيس الجمهورية أن يصدر في شأنها قرارات تكون لها قوة القانون ويجب عرض هذه القرارات على مجلس الشبع خلال خمسة عشر يوما من تاريخ صدورها إذا كان المجلس قائما وتعرض في أول اجتماع له في حالة الحل أو وقف جلساته، فإذا لم تعرض زال بأثر رجعي ما كان لها من قوة القانون دون حاجة إلى إصدار قرار بذلك، وإذا عرضت ولم يقرها المجلس زال بأثر رجعي ما كان لها من قوة القانون إلا إذا رأي المجلس اعتماد نفاذها في الفترة السابقة أو تسوية ما يترتب على آثارها بوجه آخر".
ويجب من توافر حالة من حالات الضرورة وإن تستدعي هذه الحالة إصدار تشريع لمواجهتها أو معالجتها على وجه السرعة. ولا يمكن الانتظار في أي حالة من هذه الحالات لعودة مجلس الشعب إلى الانعقاد. ويكون لرئيس الجمهورية السلطة التقديرية التامة في تقدير وجود حالة الضرورة أو عدم وجودها والأمر في النهاية سيعرض على الهيئة النيابية.
ويجب أن يوافق القرار بقانون الذي يصدره رئيس الجمهورية في حالة الضرورة أحكام الدستور لأن القرار بقانون الذي يصدره رئيس الجمهورية يأخذ مرتبة التشريع العادي
ولا يجوز أن يخرج التشريع العادي على أحكام الدستور ولا أن يعدل من أحكام الدستور.
2) حالة التفويض:
وقد تضمنت حالة التفويض م 108 من الدستور الدائم، الآنفة الذكر. ويقصد بالتفويض قيام مجلس الشعب بتفويض رئيس الجمهورية في إصدار قرارات لها قوة القانون وذلك في خصوص موضوعات معينة.
كما أن الدستور قد وضع شروطا معينة في خصوص تفويض رئيس الجمهورية في إصدار قرارات لها قوة القانون فلابد إذن من وجود حالة ضرورة والذي يقدر وجود حالة الضرورة في حالة التفويض هو مجلس الشعب.
ونظرا لأن المجلس يكون في حالة انعقاد، فإنه يستطيع أن يستعمل سلطته العادية وأن يقوم هو بسن التشريعات ولكن قد لا يكون الأمر في غاية الخطر ويحتاج للسرعة وللسرية.
ولذلك يشترط في حالة الضرورة أن تكون ملجئة وخطيرة. كما يجب أن يوافق ثلثي أعضاء مجلس الشعب على تفويض رئيس الجمهورية في إصدار قرارات بقوانين ويجب أن يكون التفويض خاصا بموضوعات محددة كالمحافظة على الصحة العامة، أو إدخال نظم معينة على التعليم... أو غير ذلك.
ويجب أن تحدد الأسس التي تقوم عليها القرارات التي تصدر بناء على هذا التفويض ، ويجب أن تحدد المدة التي يجوز لرئيس الجمهورية أن يصدر فيها قرارات بقوانين من جانب مجلس الشعب وبمجرد انتهاء هذه المدة ينتهي هذا التفويض ويجب أن يعرض تشريع التفويض على مجلس الشعب في أول جلسة انعقاد له بعد انتهاء مدة التفويض. فإذا لم يوافق المجلس على تشريع التفويض، زال ما كان له من قوة القانون. وأيضا لا يكون لتشريع التفويض قوة القانون إذا لم يعرض على الهيئة النيابية أو مجلس الشعب.

...............

- اكتب فى تعريف العرف واركانه ، موضحا مزايا العرف وعيوبه "تقديره" موضحا الفرق بين العرف والعادة

تعريف العرف

العرف هو اعتياد الأفراد على نوع معين من السلوك، مع الاعتقاد بأنه ملزم ، وأن مخالفته تستتبع توقيع جزاء مادي جبرا. وكما يطلق (العرف) على المصدر نفسه يطلق أيضا على القواعد القانونية المستمدة من العرف.
فما يعتاد الناس عليه من سلوك حتى يتولد لديهم الاعتقاد بأنه ملزم. ويمكن تعريف العرف بأنه عادة يتبعها الأفراد بصفة منتظمة مع اعتقادهم بأن هذه العادة ملزمة.
ويتضح من هذا التعريف : أن العرف هو قانون يطبقه المجتمع مثل التشريع إلا أن المشرع قد وضع التشريع في المرتبة الأولى ووضع العرف في المرتبة الثانية. ومن ثم فلا يجوز للقاضي أن يلجأ للعرف إلا إذا تأكد تماما من عدم وجود نص في التشريع يحكم المسألة المعروضة أمامه. ويتميز العرف بأنه مصدر تلقائي ينبع من اعتياد الأفراد على سلوك معين في حياتهم الاجتماعية. فهو لا يصدر من سلطة رسمية في الدولة كما هو الحال في التشريع.
تقدير العرف:
أ)مزايا العرف :
1) يتميز العرف بأنه ناتج عن سلوك الأفراد وعاداتهم. ولذلك فهو يتلاءم مع ظروف الجماعة ويلبي احتياجاتهم على العكس من التشريع الذي تضعه السلطة التشريعية في الدولة والتي قد تتجاهل ظروف المجتمع ومشكلاته فيأتي التشريع غير مطابق لاحتياجات الأفراد. وقد يأتي التشريع ويكون قاصرا على تلبية احتياجات الأفراد.
2)ويتميز العرف أيضا بالمرونة وعدم الجمود فهو يتطور مع تطور مشكلات الجماعة وحاجاتها. الحياة في المجتمع. يتجه الأفراد في سلوكهم إلى إتباع عادات الظروف التي استجدت في المجتمع.
ب)عيوب العرف
1) كما أن العرف يتكون ببطئ، فهو يحتاج لفترة طويلة من الزمن لكي يعرف الأفراد عادة معينة، ويتبعوا مثل هذه العادة ثم يستقرون عليها كلما أوجبت الظروف تطبيقها. وينشأ لدى الأفراد الاعتقاد بأن هذه العادة ملزمة.
ولذلك فإن العرف لا يتلاءم مع المجتمعات الحديثة التي تتطلب السرعة لمواجهة ظروف المجتمع ومشكلاته.
2) كما أن عدم انضباط قواعد العرف إذ أن قواعد العرف ليست مقننة في عبارة واضحة ومكتوبة حتى يسهل الرجوع إليها في حالة وجود منازعة بين الأفراد. وهذا يؤدي للنزاع بين الأفراد حول مضمون القاعدة العرفية.
3)كما أن العرف لا يساعد على توحيد القانون في الدولة. إذا قد يختلف العرف في إقليم معين من الدولة عن العرف في إقليم آخر من هذه الدولة. وهذا الأمر يؤدي لتعدد الأعراف في الدولة وتضاربها، وبذلك يفشل دور العرف في فض المنازعات التي تنشأ بين الأفراد.
أركان العرف:
1) الركن المادي (الاعتياد)
فالاعتياد على نوع معين من السلوك، هو الركن الأول، وهو الركن المادي ويصعب، في الغالب من الأحوال
إن لم يتعذر، معرفة كيف نشأت عادة معينة من العادات. ولكن يمكن تصور ظهور العادة بوجه عام فلابد وأن يكون لها نقطة بداية. ونقطة البداية أن يسلك شخص ما أو أكثر مسلكا معينا في المسألة التي تحكمها العادة، وذلك في ضوء الظروف المحيطة به، وبفعل القوى المختلفة التي توجه الفرد في سلوكه من غرائز وعواطف وتفكير... الخ.
ويشترط في العرف أن يكون عاما. ولكن لا يلزم أن يكون اعتياد الأفراد على إتباع قاعدة معينة شاملا لكل الأفراد في الدولة. إذ أن شرط العموم في العرف لا يعني إتباع جميع أفراد الجماعة التي نشأت فيها العادة، لمثل هذه المادة، بل يكفي أن يكون السواد الأعظم من الأفراد يتبعون هذه العادة.
وعلى سبيل المثال قد يقتصر العرف على الأفراد المقيمين في جهة معينة أو في إقليم معين في الدولة.
ويوصف العرف في هذه الحالة بأنه عرف محلي. ويشترط في الاعتياد اللازم لتكوين العرف أن يكون مستقرا، ويتحقق الاستقرار إذا كانت هذه العادة قديمة وثابتة ويقصد بقدم العادة أن يستمر الأفراد في إتباع هذه العادة مدة طويلة من الزمن.
ويقصد بالثبات اللازم لتحقيق الاستقرار أن يضطرد الأفراد على إتباع هذه العادة على نحو فيه معنى النظام وتقدير ثبات القاعدة العرفية يخضع لمطلق سلطان قاضي الموضوع. ويشترط ألا يكون الأمر الذي اعتاده الأفراد في سلوكهم مخالفا للنظام العام والآداب العامة في المجتمع وإذا كان العرف شاملا ويتبعه أفراد المجتمع فلا يتصور أن تخالف القاعدة العرفية القواعد الآمرة في القانون التي تتعلق بالنظام العام والآداب العامة.
2) الركن المعنوي عقيدة الإلزام
ويجب أن يعتقد الأفراد بأن المسلك الذي اعتادوا عليه ملزم. وليس من السهل تحديد الوقت الذي يتحقق فيه العنصر المعنوي في العرف. إذا أن الاعتقاد بأن عادة معينة من العادات قد أصبحت ملزمة لا يتأتى دفعة واحدة أو لا يتأتى فجأة بل يتكون تدريجيا حتى يأتي وقت من الأوقات يكون وجود الإلزام فيه محققا لا نزاع فيه. والمعيار الذي يميز بين العرف والعادة هو توافر أو عدم توافر الركن المعنوي في العادة، وهو اعتقاد الأفراد في أن هذه العادة ملزمة.
فإذا اتبع الأفراد عادة معينة واعتقدوا بأنها عادة ملزمة أصبحت عرفان وإذا اتبع الأفراد عادة معينة ولم يعتقدوا بأنها عادة ملزمة، فلا تكون عرفا.
العرف والعادات الاتفاقية :
أن العادة هي التي تنشأ من اعتياد الناس على نوع من السلوك دون الشعور بالإلزام ، ولا تعتبر قاعدة قانونية.
وهناك عادات اجتماعية وهي العادات التي يتبعها الأفراد على سبيل المجاملة كتقديم الهدايا في مناسبات معينة كمناسبة الزواج أو مناسبة النجاح وتبادل الزيارات، والتهنئة والمواساة ، وهناك عادات تتصل بالعلاقات القانونية وتسمى العادات الاتفاقية وهي عبارة عن شروط تعود الأفراد على اشتراط هام في المعاملات التي تجري بينهم، وقد تكون هذه الشروط صريحة وقد تكون ضمنية
وتستمد قوتها الملزمة من انصراف إرادة المتعاقدين إلى العمل بمقتضاها، فليس لها في ذاتها قوة الإلزام، وبالتالي لا تعتبر قواعد قانونية، لعدم توافر الركن المعنوي فيها. وذلك على خلاف العرف الذي يتمتع بقوة الإلزام ، وبالتالي تعتبر قواعد العرف، قواعد قانونية، بسبب توافر الركن المادي والركن المعنوي فيها.
أمثلة العادات الاتفاقية:
ما يحدث بين تجار الفاكهة من طرق بيع بعض الفواكه، كبيع البطيخ بعدد مائة بطيخة بسعر كذا. ويلاحظ أن عدم وجود اتفاق صريح أو ضمني على تنظيم المسألة التي نشأت بشأنها العادة، يترتب عليها عدم التزامهم بهذه العادة. وإذا كانت العادة لا تتمتع بأي قوة ملزمة فلا يجب العمل بها الا إذا انصرفت إليها إرادة المتعاقدين صراحة أو ضمنا.
النتائج التي ترتب على التفرقة بين العرف وبين العادة الاتفاقية
وأهم النتائج التي تترتب على التفرقة بين العرف والعادة هي:
1) لا يقبل من أي شخص أن يدعي بالجهل بالقواعد العرفية. إذ الفرض أن الأفراد يعرفون القواعد العرفية. أما العادة الاتفاقية، فيمكن لأي فرد أن يدعي بأنه يجهل بهاز إذ ليس من المفروض أن يعلم الأفراد بكافة العادات الاتفاقية.
2) إذا لم يجد القاضي نص تشريعي في القضية المعروضة أمامه فيجب عليه تطبيق العرف إذ يفترض علم القاضي بالعرف كما يفترض علمه بالتشريع ولا يلتزم الأفراد بإثبات العرف. بل يجب على القاضي أن يبحث عن العرف ويتأكد من وجوده. ولكن القاضي لا يطبق العادة الاتفاقية إلا إذا طلب الخصوم ذلك. ويجب على أحد الخصوم أو كليهما إثبات العادة الاتفاقية، وإثبات أنهم اتفقوا على العمل بها.
3) يخضع القاضي لرقابة محكمة النقض عندما يطبق العرف وأيضا عندما يفسر العرف لأن العرف هو أحد المصادر الرسمية للقانون. ولكن لا يخضع القاضي لرقابة محكمة النقض عندما يطبق العادة الاتفاقية.
القوة الملزمة للعرف في ضمير الجماعية :
1) يمكن تلمس القوة الملزمة للعرف في ضمير الجماعة، والسبب في ذلك أن اضطراد العادة واستقرارها، يدل على رضاء الجماعة بهذه العادة، والشعور باحترامها ويشكل هذا الرضاء العام الضمني القوة الملزمة للعرف.
2) كما أن العرف ملزم لذاته وترجع القوة الملزمة للعرف لذاته حيث تتبع قوة العرف من ذات العادات التي درج الناس على إتباعها في سلوكهم، حتى نشأ لديهم شعور إلزام هذه العادات.
3) ومن المؤكد أن العرف لا يجوز أن يخالف أي نص من النصوص الآمرة الواردة في القانون المدني، ولكن يجوز أن يخالف أي نص من النصوص المكملة في القانون المدني.
4) كما أن القانون هو مجموعة القواعد التي يلزم بها المجتمع أفراده.
ومن هذا يتضح أن كل قاعدة قانونية أيا كان مصدرها تستمد قوتها الملزمة من الإرادة الجماعية ، إذا أن الإرادة الجماعية تعلو على إرادة كل فرد من الأفراد، وتقضي الحياة الاجتماعية أن تكون لها السيادة.
5) وإذا كان الأساس القانوني لكل قاعدة هو أنها تنبع من إرادة الجماعة. فالمصادر الرسمية للقانون لا تعدو أن تكون طرقا أو وسائل للتعبير إرادة الجماعة. ويكون بذلك أساس القوة الملزمة للعرف.
دور العرف في القانون المدني المصري :
1) العرف المكمل للتشريع :كما أن العرف يكمل النقص الذي يوجد في التشريع. ويجب تطبيق العرف عند عدم وجود نص في التشريع. ومن الجدير بالذكر أن العرف قد ينشئ قاعدة آمرة وقد ينشئ قاعدة مكملة.
كما أن العرف في القانون الجنائي لا يعتبر مصدرا من مصادر التشريع ، حيث أن المبدأ في قانون العقوبات أن "لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص".
ونستعرض هنا دور العرف في إنشاء القانونية:وإذا كان العرف مصدرا رسميا مكملا للتشريع في القانون المدني فالقواعد العرفية قليلة جدا في هذا القانون ، ويرجع السبب في ذلك، هو أن التشريع يستخدم في الفصل في المنازعات التي تنشأ بين الأفراد منذ زمن طويل
وقد بلغ التشريع قدر كبير من الإحاطة بالمنازعات التي تنشأ بين الأفراد ومن الشمول، ما جعل دور العرف ضئيلا جدا. ومن أمثلة القواعد العرفية في القانون المدني ، أن العرف جعل قرينة على أن أثاث المنزل مملوكا للزوجة المسلمة حتى يقوم الدليل على العكس.
2) ويقوم العرف في القانون التجاري بدور هام في إنشاء القواعد القانونية، وذلك بسبب عدم وفرة النصوص التشريعية، وعدم كفايتها لتشمل متطلبات التجارة. ومن أمثلة القواعد العرفية في قانون التجارية، القاعدة التي تقضي بافتراض التضامن بين المدنيين في المعاملات التجارية إذ يجوز للدائن أن يطالب أي مدين منهم بالدين كله.
2) العرف المعاون للتشريع
قد يواجه المشرع مسائل معينة في ذات الوقت لتحقيق العديد من الأغراض التي يكون العرف بالنسبة لها أكثر ملاءمة من التشريع.
1)فقد يستعين المشرع بالعرف لبيان كيفية إعمال بعض المعايير المرنة التي يستخدمها في القاعدة.
نصت م 432 من القانون المدني في خصوص تسليم الشيء المبيع والتي نصت على أنه : "يشمل التسليم ملحقات الشيء المبيع ولكل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال هذا الشيء وذلك طبقا لما تقضي به طبيعة الأشياء وعرف الجهة وقصد المتعاقدين"
ومعيار (ملحقات الشيء) أو (كل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال الشيء) مما يصعب تحديد الأشياء التي يصدق عليها. وهنا يستعين المشرع بالعرف في بيان المقصود (بملحقات الشيء) أو في بيان (كل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال الشيء).
2)وقد يستعين المشرع بالعرف للتعرف على نية المتعاقدين. وقد نصت م 150/2 من القانون المدين في هذا الصدد على الآتي: "أما إذا كان هناك محل لتفسير العقد، فيجب البحث عن النية المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ مع الاستهداء في ذلك بطبيعة التعامل وما ينبغي أن يتوافر من أمانة وثقة بين المتعاقدين وفقا للعرف الجاري في المعاملات".
3)وقد يتخلى المشرع عن تنظيم مسألة معينة ويترك حكم هذه المسألة للعرف :
ونصت م 233 من القانون المدني على الآتي: "الفوائد التجارية التي تسري على الحساب الجاري يختلف سعرها القانوني باختلاف الجهات ويتبع في طريقة حساب الفوائد المركبة في الحساب الجاري ما يقضي به العرف التجاري".
4) وقد توجد فكرة معينة في ذهن المشرع، ولا يصرح ببيان حدودها ويترك ذلك للعرف.
مثال ذلك ما نصت عليه م 448 من القانون المدني من أنه: "لا يضمن البائع عيبا جرى العرف على التسامح فيه".
ويلاحظ أن هذه المادة وردت في خصوص ضمان البائع للعيب الخفي الذي يوجد في الشيء المبيع على وجه الخصوص وفي التزامات البائع في عقد البيع على وجه العموم.فمن بين الالتزامات التي تقع على كاهل البائع في عقد البيع نحو المشتري هو أن يضمن للمشتري خلو الشيء المبيع من العيوب الخفية التي تنقص من قيمته، أو تنقص من الانتفاع به.
3) العرف الذي يخالف التشريع
والأصل أن القاضي إذا لم يجد نص تشريعي يحكم المسألة المعروضة عليهن يطبق قاعدة عرفية. بحيث إذا عرضت مسألة معينة على القاضي ووجد نص تشريعي يحكمها، ووجد أيضا قاعدة عرفية تحكمها. فيجب عليه أن يطبق النص التشريعي.
نصت م 464 من القانون المدني على الآتي: "نفقات تسليم المبيع على المشتري ما لم يوجد عرف أو اتفاق يقضي بغير ذلك".
ففي مثل هذه الأحوال إذا لم يوجد اتفاق على تنظيم هذه المسائل، يجب أن تطبق القواعد العرفية.
- لا يجوز بأي حال من الأحوال أن يخالف العرف أي نص من النصوص الآمرة في القانون المدني. لأن النصوص الآمرة تتعلق، في الغالب من الأحوال بالنظام العام، وبالآداب العامة.
موقف القضاء : ولما كان العقد شريعة المتعاقدين وكانت م 150/1 من القانون المدني تلزم القاضي بأن يأخذ بعبارة العقد الواضحة ولا تجيز له الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على إرادة الطرفين فإن الخروج على هذه القاعدة يعد مخالفة للقانون.
كما أن تقدير ثبوت العادات والتحقق من قيامها وتفسيرها يعتبر من مسائل الوقائع التي يستقل بها قاضي الموضوع ولا رقابة عليه في ذلك من محكمة النقض إلا حيث يحيد عن أعمال حكم العادة التجارية التي ثبت لديه قيامها.

تكلم عن التشريع كمصدر من المصادر الرسمية للقانون ، موضحا خصائصه ، مزايا التشريع وعيوبه .

يندرج تحته

:تكلم عن السلطة المختصة بسن التشريع ،

تعريف التشريع

يقصد بالتشريع كل أمر مجرد وعام ومكتوب يصدره المجتمع سواء كان ذلك في صورة جمعية تأسيسية منتخبة لهذا الغرض أو إحدى سلطات الدولة.
وقد يطلق اصطلاح التشريع على علمية سن القواعد القانونية وإخراجها في ألفاظ محددة عن طريق السلطة التنفيذية ، كما قد يطلق التشريع على نفس القواعد المكتوبة التي تصدر عن السلطة التشريعية.
وتعتمد الدول في الوقت الحاضر على التشريع في إصدار القواعد القانونية حيث أصبح التشريع يمثل المصدر الرئيسي لقواعد القانون.

خصائص التشريع:

للتشريع عدة خصائص وهي :
1)يجب أن تكون القاعدة التي ينص عليها التشريع قاعدة قانونية:
أي يجب أن تكون هذه القاعدة ملزمة للأفراد وعامة ومجردة. وبناء على ذلك، لا يعتبر تشريعا الأمر الذي تصدره السلطة العامة ويتعلق بشخص معين بالذات أو بواقعة معينة.
2) يجب أن يصدر التشريع في صورة مكتوبة :
وهذا يضفي على قواعد التشريع الثبات والوضوح ويرفع عنها الغموض واللبس والإبهام. وعن طريق هذه الخاصية التي يتميز بها التشريع يمكن التفرقة بين التشريع وبين العرف بسهولة لأن العرف لا يقوم على أساس النصوص المكتوبة. بل على أساس العادات المستقرة بين أفراد المجتمع مع اعتقادهم بأنها ملزمة.
وإذا كانت الكتابة تعطي التشريع الدقة والوضوح فإنها من الناحية المقابلة تؤدي لجمود التشريع وصب قواعده في قوالب جامدة، وتجعله عاجزا عن مسايرة التطورات المختلفة التي تحدث في المجتمع بصفة مستمرة.
3)يجب أن يصدر التشريع من السلطة المختصة بذلك:
والسلطة المختصة بإصدار التشريع هي السلطة التشريعية ، سواء تمثلت في البرلمان (مجلس الشيوخ ومجلس النواب) أو مجلس الشعب. ولعل هذا يؤدي إلى إبراز دور الإرادة في وضوح تام في وضع القواعد القانونية.

مزايا التشريع وعيوبه

ومن أهم مزايا التشريع ما يأتي:
1)يمتاز التشريع بأنه يصدر عن نشاط قوة عاقلة ومفكرة، وبالتالي فهو يمر على لجان متخصصة من قبل صدوره، حيث تبحث هذه اللجان مدى صلاحية التشريع المراد إصداره، ومدى استجابته للمطالب الشعبية. كما تقوم بالتنسيق بينه وبين التشريعات السابقة. ومن ثم يصدر التشريع منسجما مع الظروف الاجتماعية ويلبي حاجات المجتمع.
2) يمتاز التشريع بالوضوح والدقة فهو مكتوب في ألفاظ محددة ومنشور في الجريدة الرسمية. حتى يكون لكل شخص أن يطلع عليه في أي وقت لكي يعرف أحكامه. وهذا يسهل على القضاة المتقاضين وعلى الفقهاء والمحامين أداء عملهم.
3) كما أن التشريع سهل الوضع والتعديل والإلغاء إذ عندما يشعر المشرع بأهمية إصدار تشريع معين لمعالجة مسألة معينة، فإنه سرعان ما يتخذ الإجراءات اللازمة في فترة زمنية قصيرة.
وكذلك عندما يصبح التشريع غير مطابق للظروف الاجتماعية فإنه يكون للمشرع بسهولة أن يلغيه أو أن يعدله إذا كان ذلك كافيا لجعل التشريع مطابقا للظروف الاجتماعية الحديثة.
4)ويعتبر التشريع أداة للاستقرار وتوحيد القانون في الدولة. حيث أنه يؤدي لعدم اختلاف القانون من مكان لمكان آخر داخل الدولة الواحدة. وهذا الأمر سيؤدي للاستقرار وتقوية الروابط بين أجزاء الدولة الواحدة. وذلك من شأنه أن يؤدي لنوع من التوحيد السياسي في الدولة. ويمكن الحكومة من أن بسط سلطانها على جميع أقاليم الوطن الواحد

.
عيوب التشريع:

ومن أهم عيوب التشريع ما يلي :
1)يغلب على التشريع أن لا ينبع من واقع المجتمع وتفاعل ظروفه المختلفة. حيث أن السلطة التشريعية هي التي تضع التشريع. وقد تتجاهل هذه السلطة ظروف المجتمع وما يوجد به من مشكلات.على حين أن العرف لا يتصف بهذا الأمر لأنه ينشأ من تفاعل المجتمع واستقراره على العادات المكونة للعرف وشعوره بإلزامها.
2) وإذا كان التشريع يصب في قواعد مكتوبة بألفاظ محددة فذلك يجعله جامدا لا يساير تغير الظروف في المجتمع وذلك يحدث عندما ينظر إليه أفراد المجتمع نظرة مقدسة ومن ثم يصبح التشريع عاجزا عن مسايرة التطورات التي تستجد في المجتمع.
3) يكون التشريع بطبيعته ناقصا دائما. فمهما بلغت قدرة المجتمع ودقته فإنه لا يستطيع أن يتناول جميع مشاكل المجتمع. ويلجأ القاضي للعرف لاستكمال ما يوجد من نص في التشريعات.
وعلى الرغم من ذلك فإن أغلب الدول اعتمدت على التشريع في إصدار القواعد القانونية.
لأن السلطة التي تسن التشريع تتكون من أفراد يمثلون الشعب (أعضاء البرلمان أو أعضاء مجلس الشعب) وهم يكونون على علم كاف بظروف المجتمع وبعاداته وتقاليده وأخلاقياته

.
سن التشريع ونفاذه :

السلطة التي تختص بسن التشريع

تقوم السلطة التشريعية في الدولة بسن التشريع وهي عبارة عن مجلس واحد كمجلس الشعب في مصر أو في سوريا أو في العراق، أو مجلسين مثل الكونجرس في الولايات المتحدة الذي يتكون من مجلس النواب ومجلس الشيوخ.
ويتم انتخاب هذا المجلس أو هذين المجلسين من الشعب إذ تنوب السلطة التشريعية عن الشعب في سن التشريع.
وقد يقوم رئيس الجمهورية بسن التشريع في ظروف معينة عندما يصدر قرارات بقوانين.
وقد يشارك رئيس الجمهورية المجلس المنتخب في إصدار التشريع عن طريق استخدام التصديق أو حق الاعتراض.
أنواع التشريعات ومدى تدرجها من حيث القوة
أولا: الدستور:
ويقصد بالدستور ذلك التشريع الأساسي في الدولة والذي يبين شكل الدولة ونظام الحكم فيها ويحدد الحقوق الأساسية للأفراد. ويحدد اختصاص كل سلطة من السلطات الثلاثة، التشريعية والتنفيذية والقضائية. وحدود اختصاص كل سلطة منها وعلاقتها مع غيرها من السلطات. وتختلف الطريقة التي توضع بها الدساتير من دولة إلى أخرى.
الأساليب الديمقراطية في إنشاء الدساتير
1) الجمعية النيابية التأسيسية
حيث تظهر إرادة الأمة كاملة في إنشاء الدستور وتنفرد الأمة بذلك مما يجعل الطريقة من الطرق الديمقراطية في إنشاء الدساتير. وتتمثل إرادة الأمة عن طريق انتخاب هيئة تكون مهمتها وضع وإقرار الدستور وهي ما تسمى بالجمعية النيابية التأسيسية، وبناء على ذلك تنفرد الجمعية النيابية التأسيسية التي تم انتخابها من الشعب بوضع مشروع الدستور ثم إقراره بعد ذلك، بحيث يتخذ الدستور قوته القانونية ويصبح واجب النفاذ بموافقة الجمعية التأسيسية التي يكون لها وحدها الحق في ذلك.
2) الاستفتاء الدستوري
يلاحظ أن الأسلوب الحق في الديمقراطية يتمثل في الديمقراطية المباشرة، حيث يباشر الشعب السياسي بنفسه سلطاته مباشرة دون أدنى وساطة ويمكن تطبيق أسلوب هذه الديمقراطية المباشرة في ميدان إنشاء الدساتير وسواء قام بوضع مشروع الدستور جمعية نيابية أو جمعية فنية معينة. فإنه يشترط لصدور هذا الدستور موافقة الشعب عليه عن طريق الاستفتاء وعلى ذلك فإن مشروع الدستور الذي قامت بوضعه جمعية نيابية أو جمعية فنية يعرض على الشعب ولا تكون له قوة قانونية إلا إذا وافق الشعب عليه عن طريق الاستفتاء والموافقة الشعبية هي التي ترفع أو ترقي مشروع الدستور وتجعله دستورا واجب النفاذ. وهذا الأسلوب في وضع الدساتير من أسمى أساليب الديمقراطية.
ويرى البعض: أن أسمى أساليب الديمقراطية في إنشاء الدساتير تتحقق بواسطة وضع مشروع الدستور من جمعية تأسيسية منتخبة. بحيث يتم إقراره بعد ذلك عن طريق الاستفتاء الشعبي الدستوري، لكي تنفذ أحكامه ويكون للدستور القوة القانونية الملزمة، ويتحقق بذلك الأسلوب الديمقراطي في قيام الدستور بتمامه.
وتختلف طريقة تعديل الدستور بحسب ما إذا كان هذا الدستور من الدساتير المرنة أو من الدساتير الجامدة.
ويقصد بالدساتير الجامدة : تلك الدساتير التي تتطلب في تعديلها ضرورة القيام بإجراءات محددة تختلف عن الإجراءات التي تتبع في تعديل التشريع العادي
أما الدساتير المرنة فهي التي لا تتطلب في تعديلها القيام بإجراءات معقدة، وإنما يكتفي في تعديلها القيام بالإجراءات المعتادة لتعديل التشريع العادي.
ثانيا: التشريع العادي:
ويقوم الدستور بتحديد الطرق التي يلزم إتباعها لسن التشريع العادي. والأصل أن السلطة التشريعية هي التي تقوم بسن التشريع العادي. ولكن قد يشارك رئيس الدولة السلطة التشريعية في سن التشريع العادي، وذلك في ظروف خاصة ووفقا لشروط محددة. كما يتمتع رئيس الدولة بحق اقتراح القوانين والتصديق عليها، وطلب مراجعتها.
ولكي يتم سن التشريع العادي، يجب أن يمر هذا التشريع بعدة مراحل، أولها مرحلة الاقتراح، ثم مرحلة الإقرار. ثم مرحلة الإصدار ثم مرحلة النشر.
1)مرحلة الاقتراح:
النصوص الواردة في الدستور
وقد نصت م 107 من الدستور المصري الدائم على الآتي: "لا يكون انعقاد المجلس صحيحا إلا بحضور أغلبية أعضائه ويتخذ المجلس قراراته بالأغلبية المطلقة للحاضرين وذلك في غير الحالات التي تشترط فيها أغلبية خاصة ويجري التصويت على مشروعات القوانين مادة مادة وعند تساوي الآراء يعتبر الموضوع الذي جرت المناقشة في شأنه مرفوضا".
ونصت م 109 من الدستور على الآتي: "لرئيس الجمهورية ولكل عضو من أعضاء مجلس الشعب حق اقتراح القوانين".
ويتم اقتراح التشريع العادي إما بواسطة رئيس الجمهورية، أو بواسطة أحد أعضاء مجلس الشعب.
(أ) فإذا كان الاقتراح مقدم من رئيس الجمهورية سمي (مشروع قانون).
(ب) وإذا كان الاقتراح مقدم من أحد أعضاء مجلس الشعب سمى (اقتراح قانون) ولكن الدستور المصري الصادر في عام 1971م سوى بين هذين الفرضين وأطلق على الاقتراح أيا كانت الجهة التي قدمته (مشروع قانون).
وإذا كان الاقتراح مقدما من رئيس الجمهورية فإنه يحال لإحدى لجان مجلس الشعب التي تختص بموضوع هذا الاقتراح لكي تفحصه ثم تقدم تقريرا عنه. وبعد أن تقدم اللجنة المختصة تقريرها عن هذا الاقتراح.
ويعرض هذا التقرير على مجلس الشعب مع الاقتراح. أما إذا كان الاقتراح مقدما من أحد أعضاء مجلس الشعب فيجب أن يعرض على لجنة خاصة تسمى لجنة الاقتراحات لكي تقرر مدى صلاحية هذا الاقتراح للعرض على المجلس.
فإذا انتهت اللجنة للقول بصلاحية الاقتراح فإنه يعرض بعد ذلك على اللجنة الفنية المختصة وإذا قدم أحد أعضاء مجلس الشعب مشروع قانون ثم رفضه مجلس الشعب فلا يجوز إعادة تقديمه مرة ثانية في نفس دورة الانعقاد.
ويرجع سبب التفرقة في المعاملة بين الاقتراح المقدم من الحكومة والاقتراح المقدم من أحد أعضاء مجلس الشعب للإمكانيات الكبيرة والضخمة التي تتوافر لدى الحكومة والتي تمكنها من دراسة المشروع من الناحية القانونية ومن الناحية الاجتماعية ومن الناحية الفنية. كما أن الحكومة تقوم بتقديم الاقتراح إلى قسم الفتوى والتشريع بمجلس الدولة لكي يقوم بصياغته وإبداء الرأي فيه. في حين أن الأفراد لا تتوافر لديهم هذه الإمكانيات ولذلك كان لابد من أن توجد لجنة خاصة، لتقدير مدى صلاحية الاقتراح المقدم من أحد أعضاء مجلس الشعب قبل عرض مثل هذا الاقتراح على المجلس.
2)مرحلة الإقرار
ويعرض مشروع القانون على مجلس الشعب، بعد الانتهاء من مرحلة الاقتراح ولا يكون انعقاد مجلس الشعب صحيحا إلا بحضور أغلبية الأعضاء، أي أكثر من نصف الأعضاء ويتخذ المجلس قراراته بموافقة الأغلبية المطلقة للأعضاء الحاضرين وإذا وافق مجلس الشعب على مشروع القانون. المقدم بالأغلبية المطلقة يكون قد تم سن التشريع، أي تكون عملية سن التشريع قد اكتملت تماما. وإذا تساوت الأصوات يعتبر مشروع القانون المعروض على المجلس مرفوضا.
3)مرحلة الإصدار
ويقصد بالإصدار موافقة رئيس الجمهورية على قرار مجلس الشعب بالموافقة على مشروع القانون ، وهو يتضمن في واقع الأمر أمر رئيس الجمهورية بتنفيذ التشريع والعمل به واحترامه.
وهذا الأمر بالتنفيذ الذي يصدر من رئيس الجمهورية يوجه لكافة السلطات في الدولة. إذ لا تنفذ السلطة التنفيذية ولا السلطة القضائية التشريع إلا بعد أن يصدره رئيس الجمهورية ويعد الإصدار بمثابة إثبات لوجود التشريع.
وقد نصت م 112 من الدستور المصري الدائم على الآتي: "لرئيس الجمهورية حق إصدار القوانين أو الاعتراض عليها".
ونصت م 113 من الدستور على الآتي: "إذا اعترض رئيس الجمهورية على مشروع قانون أقره مجلس الشعب، رد إليه خلال ثلاثين يوما من تاريخ إبلاغ المجلس إياه، فإذا لم يرد مشروع القانون في هذا الميعاد اعتبر قانونا، وأصدر، وإذا رد في الميعاد المتقدم للمجلس وأقره ثانية بأغلبية ثلثي أعضائه اعتبر قانونا وأصدر".
4) مرحلة النشر
وتعد هي المرحلة الأخير من مراحل سن التشريع، والغرض من النشر هو إعلام كافة أفراد الشعب بوجود التشريع. إذا تقتضي العدالة ضرورة أن يعلم كافة الأفراد بالتشريع من قبل أن يطبق عليهم ومن قبل أن يسري في حقهم. فكون القاعدة القانونية ملزمة ومقترنة بجزاء يوقع على من يخالفها، يقتضي أن يعلم كافة الأفراد بالقاعدة القانونية، حتى يمكنهم احترامها وإتباعها، وإلا يوقع الجزاء عليهم. أن قاعدة عدم جواز الاعتذار بالجهل بالقانون أو كما يقال (لا يعذر أحد بجهله بالقانون) تقتضي في تقديرنا بطريق اللزوم والحتم ضرورة نشر القوانين في الجريدة الرسمية.
وقد نصت م 188 من الدستور المصري على الآتي: "تنشر القوانين في الجريدة الرسمية خلال أسبوعين من يوم إصدارها، ويعمل بها بعد شهر من اليوم التالي لتاريخ نشرها، إلا إذا حدد لذلك ميعاد آخر".
الأحوال التي تقوم فيها السلطة التنفيذية بسن التشريع
ونصت م 108 من الدستور المصري الدائم على الآتي: "لرئيس الجمهورية عند الضرورة وفي الأحوال الاستثنائية وبناء على تفويض من مجلس الشعب بأغلبية ثلثي أعضاءه أن يصدر قرارات لها قوة القانون ويجب أن يكون التفويض لمدة محددة وأن تبين موضوعات هذه القرارات والأسس التي تقوم عليها ويجب عرض هذه القرارات على مجلس الشعب في أول جلسة بعد انتهاء مدة التفويض فإذا لم تعرض أو عرضت ولم يوافق عليها المجلس زال ما كان لها من قوة القانون".
1) حالة الضرورة:
وقد نصت م 147 من الدستور الدائم على الآتي: "إذا حدث في غيبة مجلس الشعب ما يوجب الإسراع في اتخاذ تدابير لا تحتمل التأخير، جاز لرئيس الجمهورية أن يصدر في شأنها قرارات تكون لها قوة القانون ويجب عرض هذه القرارات على مجلس الشبع خلال خمسة عشر يوما من تاريخ صدورها إذا كان المجلس قائما وتعرض في أول اجتماع له في حالة الحل أو وقف جلساته، فإذا لم تعرض زال بأثر رجعي ما كان لها من قوة القانون دون حاجة إلى إصدار قرار بذلك، وإذا عرضت ولم يقرها المجلس زال بأثر رجعي ما كان لها من قوة القانون إلا إذا رأي المجلس اعتماد نفاذها في الفترة السابقة أو تسوية ما يترتب على آثارها بوجه آخر".
ويجب من توافر حالة من حالات الضرورة وإن تستدعي هذه الحالة إصدار تشريع لمواجهتها أو معالجتها على وجه السرعة. ولا يمكن الانتظار في أي حالة من هذه الحالات لعودة مجلس الشعب إلى الانعقاد. ويكون لرئيس الجمهورية السلطة التقديرية التامة في تقدير وجود حالة الضرورة أو عدم وجودها والأمر في النهاية سيعرض على الهيئة النيابية.
ويجب أن يوافق القرار بقانون الذي يصدره رئيس الجمهورية في حالة الضرورة أحكام الدستور لأن القرار بقانون الذي يصدره رئيس الجمهورية يأخذ مرتبة التشريع العادي
ولا يجوز أن يخرج التشريع العادي على أحكام الدستور ولا أن يعدل من أحكام الدستور.
2) حالة التفويض:
وقد تضمنت حالة التفويض م 108 من الدستور الدائم، الآنفة الذكر. ويقصد بالتفويض قيام مجلس الشعب بتفويض رئيس الجمهورية في إصدار قرارات لها قوة القانون وذلك في خصوص موضوعات معينة.
كما أن الدستور قد وضع شروطا معينة في خصوص تفويض رئيس الجمهورية في إصدار قرارات لها قوة القانون فلابد إذن من وجود حالة ضرورة والذي يقدر وجود حالة الضرورة في حالة التفويض هو مجلس الشعب.
ونظرا لأن المجلس يكون في حالة انعقاد، فإنه يستطيع أن يستعمل سلطته العادية وأن يقوم هو بسن التشريعات ولكن قد لا يكون الأمر في غاية الخطر ويحتاج للسرعة وللسرية.
ولذلك يشترط في حالة الضرورة أن تكون ملجئة وخطيرة. كما يجب أن يوافق ثلثي أعضاء مجلس الشعب على تفويض رئيس الجمهورية في إصدار قرارات بقوانين ويجب أن يكون التفويض خاصا بموضوعات محددة كالمحافظة على الصحة العامة، أو إدخال نظم معينة على التعليم... أو غير ذلك.
ويجب أن تحدد الأسس التي تقوم عليها القرارات التي تصدر بناء على هذا التفويض ، ويجب أن تحدد المدة التي يجوز لرئيس الجمهورية أن يصدر فيها قرارات بقوانين من جانب مجلس الشعب وبمجرد انتهاء هذه المدة ينتهي هذا التفويض ويجب أن يعرض تشريع التفويض على مجلس الشعب في أول جلسة انعقاد له بعد انتهاء مدة التفويض. فإذا لم يوافق المجلس على تشريع التفويض، زال ما كان له من قوة القانون. وأيضا لا يكون لتشريع التفويض قوة القانون إذا لم يعرض على الهيئة النيابية أو مجلس الشعب.

...............

- اكتب فى تعريف العرف واركانه ، موضحا مزايا العرف وعيوبه "تقديره" موضحا الفرق بين العرف والعادة

تعريف العرف

العرف هو اعتياد الأفراد على نوع معين من السلوك، مع الاعتقاد بأنه ملزم ، وأن مخالفته تستتبع توقيع جزاء مادي جبرا. وكما يطلق (العرف) على المصدر نفسه يطلق أيضا على القواعد القانونية المستمدة من العرف.
فما يعتاد الناس عليه من سلوك حتى يتولد لديهم الاعتقاد بأنه ملزم. ويمكن تعريف العرف بأنه عادة يتبعها الأفراد بصفة منتظمة مع اعتقادهم بأن هذه العادة ملزمة.
ويتضح من هذا التعريف : أن العرف هو قانون يطبقه المجتمع مثل التشريع إلا أن المشرع قد وضع التشريع في المرتبة الأولى ووضع العرف في المرتبة الثانية. ومن ثم فلا يجوز للقاضي أن يلجأ للعرف إلا إذا تأكد تماما من عدم وجود نص في التشريع يحكم المسألة المعروضة أمامه. ويتميز العرف بأنه مصدر تلقائي ينبع من اعتياد الأفراد على سلوك معين في حياتهم الاجتماعية. فهو لا يصدر من سلطة رسمية في الدولة كما هو الحال في التشريع.
تقدير العرف:
أ)مزايا العرف :
1) يتميز العرف بأنه ناتج عن سلوك الأفراد وعاداتهم. ولذلك فهو يتلاءم مع ظروف الجماعة ويلبي احتياجاتهم على العكس من التشريع الذي تضعه السلطة التشريعية في الدولة والتي قد تتجاهل ظروف المجتمع ومشكلاته فيأتي التشريع غير مطابق لاحتياجات الأفراد. وقد يأتي التشريع ويكون قاصرا على تلبية احتياجات الأفراد.
2)ويتميز العرف أيضا بالمرونة وعدم الجمود فهو يتطور مع تطور مشكلات الجماعة وحاجاتها. الحياة في المجتمع. يتجه الأفراد في سلوكهم إلى إتباع عادات الظروف التي استجدت في المجتمع.
ب)عيوب العرف
1) كما أن العرف يتكون ببطئ، فهو يحتاج لفترة طويلة من الزمن لكي يعرف الأفراد عادة معينة، ويتبعوا مثل هذه العادة ثم يستقرون عليها كلما أوجبت الظروف تطبيقها. وينشأ لدى الأفراد الاعتقاد بأن هذه العادة ملزمة.
ولذلك فإن العرف لا يتلاءم مع المجتمعات الحديثة التي تتطلب السرعة لمواجهة ظروف المجتمع ومشكلاته.
2) كما أن عدم انضباط قواعد العرف إذ أن قواعد العرف ليست مقننة في عبارة واضحة ومكتوبة حتى يسهل الرجوع إليها في حالة وجود منازعة بين الأفراد. وهذا يؤدي للنزاع بين الأفراد حول مضمون القاعدة العرفية.
3)كما أن العرف لا يساعد على توحيد القانون في الدولة. إذا قد يختلف العرف في إقليم معين من الدولة عن العرف في إقليم آخر من هذه الدولة. وهذا الأمر يؤدي لتعدد الأعراف في الدولة وتضاربها، وبذلك يفشل دور العرف في فض المنازعات التي تنشأ بين الأفراد.
أركان العرف:
1) الركن المادي (الاعتياد)
فالاعتياد على نوع معين من السلوك، هو الركن الأول، وهو الركن المادي ويصعب، في الغالب من الأحوال
إن لم يتعذر، معرفة كيف نشأت عادة معينة من العادات. ولكن يمكن تصور ظهور العادة بوجه عام فلابد وأن يكون لها نقطة بداية. ونقطة البداية أن يسلك شخص ما أو أكثر مسلكا معينا في المسألة التي تحكمها العادة، وذلك في ضوء الظروف المحيطة به، وبفعل القوى المختلفة التي توجه الفرد في سلوكه من غرائز وعواطف وتفكير... الخ.
ويشترط في العرف أن يكون عاما. ولكن لا يلزم أن يكون اعتياد الأفراد على إتباع قاعدة معينة شاملا لكل الأفراد في الدولة. إذ أن شرط العموم في العرف لا يعني إتباع جميع أفراد الجماعة التي نشأت فيها العادة، لمثل هذه المادة، بل يكفي أن يكون السواد الأعظم من الأفراد يتبعون هذه العادة.
وعلى سبيل المثال قد يقتصر العرف على الأفراد المقيمين في جهة معينة أو في إقليم معين في الدولة.
ويوصف العرف في هذه الحالة بأنه عرف محلي. ويشترط في الاعتياد اللازم لتكوين العرف أن يكون مستقرا، ويتحقق الاستقرار إذا كانت هذه العادة قديمة وثابتة ويقصد بقدم العادة أن يستمر الأفراد في إتباع هذه العادة مدة طويلة من الزمن.
ويقصد بالثبات اللازم لتحقيق الاستقرار أن يضطرد الأفراد على إتباع هذه العادة على نحو فيه معنى النظام وتقدير ثبات القاعدة العرفية يخضع لمطلق سلطان قاضي الموضوع. ويشترط ألا يكون الأمر الذي اعتاده الأفراد في سلوكهم مخالفا للنظام العام والآداب العامة في المجتمع وإذا كان العرف شاملا ويتبعه أفراد المجتمع فلا يتصور أن تخالف القاعدة العرفية القواعد الآمرة في القانون التي تتعلق بالنظام العام والآداب العامة.
2) الركن المعنوي عقيدة الإلزام
ويجب أن يعتقد الأفراد بأن المسلك الذي اعتادوا عليه ملزم. وليس من السهل تحديد الوقت الذي يتحقق فيه العنصر المعنوي في العرف. إذا أن الاعتقاد بأن عادة معينة من العادات قد أصبحت ملزمة لا يتأتى دفعة واحدة أو لا يتأتى فجأة بل يتكون تدريجيا حتى يأتي وقت من الأوقات يكون وجود الإلزام فيه محققا لا نزاع فيه. والمعيار الذي يميز بين العرف والعادة هو توافر أو عدم توافر الركن المعنوي في العادة، وهو اعتقاد الأفراد في أن هذه العادة ملزمة.
فإذا اتبع الأفراد عادة معينة واعتقدوا بأنها عادة ملزمة أصبحت عرفان وإذا اتبع الأفراد عادة معينة ولم يعتقدوا بأنها عادة ملزمة، فلا تكون عرفا.
العرف والعادات الاتفاقية :
أن العادة هي التي تنشأ من اعتياد الناس على نوع من السلوك دون الشعور بالإلزام ، ولا تعتبر قاعدة قانونية.
وهناك عادات اجتماعية وهي العادات التي يتبعها الأفراد على سبيل المجاملة كتقديم الهدايا في مناسبات معينة كمناسبة الزواج أو مناسبة النجاح وتبادل الزيارات، والتهنئة والمواساة ، وهناك عادات تتصل بالعلاقات القانونية وتسمى العادات الاتفاقية وهي عبارة عن شروط تعود الأفراد على اشتراط هام في المعاملات التي تجري بينهم، وقد تكون هذه الشروط صريحة وقد تكون ضمنية
وتستمد قوتها الملزمة من انصراف إرادة المتعاقدين إلى العمل بمقتضاها، فليس لها في ذاتها قوة الإلزام، وبالتالي لا تعتبر قواعد قانونية، لعدم توافر الركن المعنوي فيها. وذلك على خلاف العرف الذي يتمتع بقوة الإلزام ، وبالتالي تعتبر قواعد العرف، قواعد قانونية، بسبب توافر الركن المادي والركن المعنوي فيها.
أمثلة العادات الاتفاقية:
ما يحدث بين تجار الفاكهة من طرق بيع بعض الفواكه، كبيع البطيخ بعدد مائة بطيخة بسعر كذا. ويلاحظ أن عدم وجود اتفاق صريح أو ضمني على تنظيم المسألة التي نشأت بشأنها العادة، يترتب عليها عدم التزامهم بهذه العادة. وإذا كانت العادة لا تتمتع بأي قوة ملزمة فلا يجب العمل بها الا إذا انصرفت إليها إرادة المتعاقدين صراحة أو ضمنا.
النتائج التي ترتب على التفرقة بين العرف وبين العادة الاتفاقية
وأهم النتائج التي تترتب على التفرقة بين العرف والعادة هي:
1) لا يقبل من أي شخص أن يدعي بالجهل بالقواعد العرفية. إذ الفرض أن الأفراد يعرفون القواعد العرفية. أما العادة الاتفاقية، فيمكن لأي فرد أن يدعي بأنه يجهل بهاز إذ ليس من المفروض أن يعلم الأفراد بكافة العادات الاتفاقية.
2) إذا لم يجد القاضي نص تشريعي في القضية المعروضة أمامه فيجب عليه تطبيق العرف إذ يفترض علم القاضي بالعرف كما يفترض علمه بالتشريع ولا يلتزم الأفراد بإثبات العرف. بل يجب على القاضي أن يبحث عن العرف ويتأكد من وجوده. ولكن القاضي لا يطبق العادة الاتفاقية إلا إذا طلب الخصوم ذلك. ويجب على أحد الخصوم أو كليهما إثبات العادة الاتفاقية، وإثبات أنهم اتفقوا على العمل بها.
3) يخضع القاضي لرقابة محكمة النقض عندما يطبق العرف وأيضا عندما يفسر العرف لأن العرف هو أحد المصادر الرسمية للقانون. ولكن لا يخضع القاضي لرقابة محكمة النقض عندما يطبق العادة الاتفاقية.
القوة الملزمة للعرف في ضمير الجماعية :
1) يمكن تلمس القوة الملزمة للعرف في ضمير الجماعة، والسبب في ذلك أن اضطراد العادة واستقرارها، يدل على رضاء الجماعة بهذه العادة، والشعور باحترامها ويشكل هذا الرضاء العام الضمني القوة الملزمة للعرف.
2) كما أن العرف ملزم لذاته وترجع القوة الملزمة للعرف لذاته حيث تتبع قوة العرف من ذات العادات التي درج الناس على إتباعها في سلوكهم، حتى نشأ لديهم شعور إلزام هذه العادات.
3) ومن المؤكد أن العرف لا يجوز أن يخالف أي نص من النصوص الآمرة الواردة في القانون المدني، ولكن يجوز أن يخالف أي نص من النصوص المكملة في القانون المدني.
4) كما أن القانون هو مجموعة القواعد التي يلزم بها المجتمع أفراده.
ومن هذا يتضح أن كل قاعدة قانونية أيا كان مصدرها تستمد قوتها الملزمة من الإرادة الجماعية ، إذا أن الإرادة الجماعية تعلو على إرادة كل فرد من الأفراد، وتقضي الحياة الاجتماعية أن تكون لها السيادة.
5) وإذا كان الأساس القانوني لكل قاعدة هو أنها تنبع من إرادة الجماعة. فالمصادر الرسمية للقانون لا تعدو أن تكون طرقا أو وسائل للتعبير إرادة الجماعة. ويكون بذلك أساس القوة الملزمة للعرف.
دور العرف في القانون المدني المصري :
1) العرف المكمل للتشريع :كما أن العرف يكمل النقص الذي يوجد في التشريع. ويجب تطبيق العرف عند عدم وجود نص في التشريع. ومن الجدير بالذكر أن العرف قد ينشئ قاعدة آمرة وقد ينشئ قاعدة مكملة.
كما أن العرف في القانون الجنائي لا يعتبر مصدرا من مصادر التشريع ، حيث أن المبدأ في قانون العقوبات أن "لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص".
ونستعرض هنا دور العرف في إنشاء القانونية:وإذا كان العرف مصدرا رسميا مكملا للتشريع في القانون المدني فالقواعد العرفية قليلة جدا في هذا القانون ، ويرجع السبب في ذلك، هو أن التشريع يستخدم في الفصل في المنازعات التي تنشأ بين الأفراد منذ زمن طويل
وقد بلغ التشريع قدر كبير من الإحاطة بالمنازعات التي تنشأ بين الأفراد ومن الشمول، ما جعل دور العرف ضئيلا جدا. ومن أمثلة القواعد العرفية في القانون المدني ، أن العرف جعل قرينة على أن أثاث المنزل مملوكا للزوجة المسلمة حتى يقوم الدليل على العكس.
2) ويقوم العرف في القانون التجاري بدور هام في إنشاء القواعد القانونية، وذلك بسبب عدم وفرة النصوص التشريعية، وعدم كفايتها لتشمل متطلبات التجارة. ومن أمثلة القواعد العرفية في قانون التجارية، القاعدة التي تقضي بافتراض التضامن بين المدنيين في المعاملات التجارية إذ يجوز للدائن أن يطالب أي مدين منهم بالدين كله.
2) العرف المعاون للتشريع
قد يواجه المشرع مسائل معينة في ذات الوقت لتحقيق العديد من الأغراض التي يكون العرف بالنسبة لها أكثر ملاءمة من التشريع.
1)فقد يستعين المشرع بالعرف لبيان كيفية إعمال بعض المعايير المرنة التي يستخدمها في القاعدة.
نصت م 432 من القانون المدني في خصوص تسليم الشيء المبيع والتي نصت على أنه : "يشمل التسليم ملحقات الشيء المبيع ولكل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال هذا الشيء وذلك طبقا لما تقضي به طبيعة الأشياء وعرف الجهة وقصد المتعاقدين"
ومعيار (ملحقات الشيء) أو (كل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال الشيء) مما يصعب تحديد الأشياء التي يصدق عليها. وهنا يستعين المشرع بالعرف في بيان المقصود (بملحقات الشيء) أو في بيان (كل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال الشيء).
2)وقد يستعين المشرع بالعرف للتعرف على نية المتعاقدين. وقد نصت م 150/2 من القانون المدين في هذا الصدد على الآتي: "أما إذا كان هناك محل لتفسير العقد، فيجب البحث عن النية المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ مع الاستهداء في ذلك بطبيعة التعامل وما ينبغي أن يتوافر من أمانة وثقة بين المتعاقدين وفقا للعرف الجاري في المعاملات".
3)وقد يتخلى المشرع عن تنظيم مسألة معينة ويترك حكم هذه المسألة للعرف :
ونصت م 233 من القانون المدني على الآتي: "الفوائد التجارية التي تسري على الحساب الجاري يختلف سعرها القانوني باختلاف الجهات ويتبع في طريقة حساب الفوائد المركبة في الحساب الجاري ما يقضي به العرف التجاري".
4) وقد توجد فكرة معينة في ذهن المشرع، ولا يصرح ببيان حدودها ويترك ذلك للعرف.
مثال ذلك ما نصت عليه م 448 من القانون المدني من أنه: "لا يضمن البائع عيبا جرى العرف على التسامح فيه".
ويلاحظ أن هذه المادة وردت في خصوص ضمان البائع للعيب الخفي الذي يوجد في الشيء المبيع على وجه الخصوص وفي التزامات البائع في عقد البيع على وجه العموم.فمن بين الالتزامات التي تقع على كاهل البائع في عقد البيع نحو المشتري هو أن يضمن للمشتري خلو الشيء المبيع من العيوب الخفية التي تنقص من قيمته، أو تنقص من الانتفاع به.
3) العرف الذي يخالف التشريع
والأصل أن القاضي إذا لم يجد نص تشريعي يحكم المسألة المعروضة عليهن يطبق قاعدة عرفية. بحيث إذا عرضت مسألة معينة على القاضي ووجد نص تشريعي يحكمها، ووجد أيضا قاعدة عرفية تحكمها. فيجب عليه أن يطبق النص التشريعي.
نصت م 464 من القانون المدني على الآتي: "نفقات تسليم المبيع على المشتري ما لم يوجد عرف أو اتفاق يقضي بغير ذلك".
ففي مثل هذه الأحوال إذا لم يوجد اتفاق على تنظيم هذه المسائل، يجب أن تطبق القواعد العرفية.
- لا يجوز بأي حال من الأحوال أن يخالف العرف أي نص من النصوص الآمرة في القانون المدني. لأن النصوص الآمرة تتعلق، في الغالب من الأحوال بالنظام العام، وبالآداب العامة.
موقف القضاء : ولما كان العقد شريعة المتعاقدين وكانت م 150/1 من القانون المدني تلزم القاضي بأن يأخذ بعبارة العقد الواضحة ولا تجيز له الانحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على إرادة الطرفين فإن الخروج على هذه القاعدة يعد مخالفة للقانون.
كما أن تقدير ثبوت العادات والتحقق من قيامها وتفسيرها يعتبر من مسائل الوقائع التي يستقل بها قاضي الموضوع ولا رقابة عليه في ذلك من محكمة النقض إلا حيث يحيد عن أعمال حكم العادة التجارية التي ثبت لديه قيامها.