- نظرية العقد كامله تعريف العقد : عرفت مجلة الأحكام العدلية العقد بأنه : " التزام المتعاقدين وتعهدهما أمراً وهو عبارة عن ارتباط الإيجاب بالقبول " . وقد عرف القانون المدني الكويتي بأن " العقد هو ارتباط الإيجاب بالقبول على إحداث أثر يرتبه القانون ". أنواع العقود : أولاً : العقود الرضائية والشكلية والعينية : أن العقد تصرفاً إرادياً فلابد لأي عقد من وجود الإرادة الصادرة من أطرافه ، فإذا كان هذا العقد ينعقد لمجرد الرضاء من طرفيه فإنه يقال عنه إنه عقد رضائي . العقد الرضائي : هو الذي لا يحتاج لانعقاده لغير تراضي طرفيه أو أطرافه أي بمجرد توافق الإرادتين ، وهو الأصل في العقود اي أنها رضائية بحسب الأصل . العقد الشكلي : فهو أن كان لا يوجد إلا بتوافق إرادتي أطرافه إلا أن القانون يستلزم لانعقاده فوق تراضي الطرفين شكلاً معيناً كأن يصب في ورقة رسمية ، ولما كان الشكل الذي نص عليه القانون ضرورياً لانعقاده مثل هذا العقد فقد سمي بالعقد الشكلي ، وهو عقد يتطلب المشرع لقيامه شكلاً خاصاً استثناءً . مثال ذلك عقد الرهن الرسمي . العقد العيني : فهو العقد الذي يعتبر تسليم محل العقد ركناً فيه لا يقوم بدونه ، فهو العقد لا ينعقد بمجرد تراضي الطرفين بل يجب بالإضافة إلى التراضي تسليم محل العقد كما هي هبة المنقول . ولكن تسليم الشيء كركن لقيام العقد لا يكون إلا وفقاً للقانون أو الاتفاق أو العرف . ثانياً : العقود المسماة والعقود غير المسماة : يقصد بالعقود المسماة العقود التي ينظمها القانون بقواعد خاصة بها مثل عقد البيع وعقد الهبة وعقد الإيجار وعقد العارية وهكذا أما العقود غير المسامة فهي التي لا يوجد لها تنظيم في القانون مثل العقد الذي يبرم بين الفندق والنزيل . ولا شك أن العقود غير المسامة تخضع لأحكام القانون الواردة في نظرية العقد عند بيان مصادر الالتزام ، وهذه الأحكام تنطبق على جميع العقود إلا إذا ورد نص خاص بعقد معين ، بالإضافة إلى ذلك فإن العقود غير المسامة يمكن تطبيق الأحكام الخاصة ببعض العقود المسامة عليها عن طريق القياس . والعقود المسماة التي نظمها المشرع تنقسم بدورها إلى عقود ناقلة للملكية ، مثل البيع والهيبة ، وعقود ناقلة للمنفعة مثل الإيجار والعارية ، وعقود ترد على العمل مثل عقد البيع وعقد المقاولة . ثالثاً : العقود الملزمة للجانبين والعقود الملزمة لجانب واحد : العقد الملزم للجانبين هو الذي ينشئ التزامات على كل طرف فيه ، بحيث يكون كل واحد منهما ملتزماً قبل الآخر فيكون كل منهما مديناً ودائناً للآخر في الوقت ذاته ، ففي عقد البيع يكون البائع ملتزماً بنقل ملكية المبيع إلى المشتري وهو في ذات الوقت دائن للمشتري بالثمن المتفق عليه ، والمشتري يكون ملتزماً بدفع الثمن للبائع ودائناً للبائع في ذات الوقت .
أما العقد الملزم لجانب واحد فهو الذي ينشئ التزامات في ذمة أحد طرفيه فقد بحيث يكون الملتزم مديناً للآخر والآخر يكون دائناً له فقط ، كما في عقد الهبة ، فالواهب يكون ملتزماً قبل الموهوب له الذي يكون دائناً للواهب ، من دون أن يلتزم الموهوب له بشيء .أهمية هذا التقسيم :العقد الملزم للجانبين حيث يؤدي إلى قيام التزامات على كل طرف تقابلها التزامات أخرى على الطرف الآخر ينتج عنها ارتباط وثيق بينها ، بحيث تعتبر التزامات كل طرف سبباً لالتزامات الطرف الآخر > ويترتب على ذلك النتائج الآتية :1 _ أنه إذا لم ينفذ أحد الطرفين التزامه يستطيع الطرف الآخر أن يمتنع عن تنفيذ التزامه وهو ما يسمي بالدفع بعدم التنفيذ ، فإن لم يدفع المشتري الثمن امتنع البائع عن تسليم المبيع . 2 _ إذا لم نفذ أحد الطرفين التزامه جاز للطرف الآخر أن يطلب بدلاً من التنفيذ العيني فسخ العقد ، أي أنه لا يرد إجبار المدين على التنفيذ وإنما إزالة العقد . 3 _ إذا اصبح تنفيذ التزام أحد الطرفين مستحيلاً لسبب أجنبي لا يد له فيه ينقضي الالتزام المقابل له وينفسخ العقد من تلقاء نفسه . أمام في العقد الملزم لجانب واحد الذي لا ينشئ التزاماً إلا على أحد طرفيه فإنه إذا لم يقم الملتزم بتنفيذ التزامه فلا يستطيع المتعاقد الآخر الدفع بعدم التنفيذ ولا أن يطلب فسخ العقد، فلا مصلحة في ذلك ، وإنما يمكنه فقط المطالبة بتنفيذ العقد جبراً ، فليس من مصلحة الموهوب له أن يطلب فسخ الهبة ، بل أنه يطلب تنفيذها في كل الأحوال ، ولكن إذا أصبح تنفيذ الالتزام مستحيلاً لسبب أجنبي لا يد للمتعاقد الملتزم فيه انفسخ العقد من تلقاء نفسه . رابعاً : العقود الفورية والعقود المستمرة : يقصد بالعقود الفورية العقود التي لا يتدخل الزمن في تحديد كم الأداءات فيها مثال ذلك عقد البيع فهو عقد فوري لأن كم التزامات البائع وكم التزامات المشتري لا يتدخل في تحديهما الزمن ذلك أن التزام البائع بنقل الملكية وتسليم المبيع وكذلك التزام المشتري بدفع الثمن لا دخل للزمن في تحديد مقداره أو مداه ، ولأن التزامات الطرفين تنفذ مرة واحدة دون أن يلتبس الأمر في موعد التزام أحد الطرفين الذي قد يكون مؤجلاً تنفيذه باتفاق الطرفين ولكن الزمن لا دخل له في تحديد كم هذا الالتزام . أمام العقود المستمرة أو عقود المدة فهي العقود التي يكون للزمن دور في تجديد كم الاداءات فيها ، بمعني أن مقدار الالتزام فيها يتوقف على المدة أو الزمن ، مثال ذلك عقد الإيجار وعقد العمل وعقد التوريد ، فالإيجار عقد ينتفع فيه المستأجر بالعين المؤجرة لمدة معينة مقابل أجرة تقابل هذه المدة بحيث يلتزم بأدائها عن كل فترة زمنية قادمة . ويترتب على تقسيم العقود إلى فورية ومستمرة عدة نتائج أهمها : الأصل أن الفسخ له أثر رجعي بمعني أن فسخ العقد يؤدي إلى اعتباره كأن لم يكن فيلتزم المشتري برد المبيع والبائع برد الثمن بينما لا يسري هذا الأصل على العقود المتسمرة لأن الذي نفذ منه لا يمكن إعادته ، فعقد الإيجار إن فسخ لا رد فيه . إذا تأخر المتعاقد في العقد الفوري في تنفيذ التزامه فإنه يقتضي بحسب بالأصل إعذاره أولاً ، أما في العقد المستمر إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه فإنه لا ضرورة لإعذاره . العقد المستمر هو المجال الطبيعي لتطبيق نظرية الظروف الطارئة حيث قد تتغير الظروف اثناء سريانه ، ولا مجال لتطبيق هذه النظرية في العقد الفوري إلا إذا كان تنفيذه مؤجلاً . خامساً : عقود المعاوضة وعقود التبرع : عقد المعاوضة هو العقد الذي يأخذ فيه كل متعاقد مقابلاً لما يعطي مثال ذلك البيع حيث يأخذ البائع مقابلاً وهو الثمن لما يعطيه وهو الشيء المبيع ، كذلك المشتري يأخذ مقابلاً وهو المبيع لما يعطيه وهو الثمن . عقد التبرع فهو العقد الذي لا يأخذ فيه المتعاقد (الواهب) مقابلاً لما يعطيه ، ففي عقد الهبة لا يأخذ الواهب مقابلاً لما يعطيه للموهوب له ، ويقصد بالمقابل في هذا الصدد المقابل المادي لا المقابل المعنوي الذي يتمثل في الشعور بالرضا لدى المتبرع سادساً : العقود المحددة والعقود الاحتمالية : العقد محدد القيمة هو الذي يمكن معرفة مقدار التزامات طرفيه عند إبرام العقد بحيث يعرف كل طرف في العقد مقدار ما سوف يعطيه ومقدار ما يأخذه كمقابل عند إبرام العقد ، مثال عقد البيع . أما العقد الاحتمالي فهو العقد الذي لا يعرف كل متعاقد فيه مقدار ما يعطيه ومقدار ما يأخذه عند إبرام العقد بل يتوقف مقدار ذلك على أمور تقع في المستقبل مثال ذلك عقد التأمين على الحياة . سابعاً : عقود المساومة وعقود الإذعان : الأصل ألا يبرم أي شخص عقداً إلا بعد المناقشة والتفاوض مع الطرف الآخر فهو يساوم على مقدار ما سيأخذ ومقدار ما سوف يعطي ، بالإضافة إلى المساومة على الشروط التي سوف ترد في العقد بحيث يتم العقد بعد هذه المرحلة نتيجة تنازلات متبادلة من طرفي العقد ، مثال ذلك عندما ينوي شخص شراء سلعة معينة فإنه يساوم على ا لمثن وعلى مدة الضمان . أما عقد الإذعان فعنوانه أنه يفيد أن أحد طرفيه يذعن لشروط الطرف الآخر لأنه لا مناص من التعاقد معه ، فإما يقبل الشروط أو يرفضها غالباً لأنه في حاجة إلى الخدمة المقدمة من ذلك الطرف ، مثال ذلك عقد توريد الكهرباء للمنازل .الفصل الأول قيام العقد المبحث الأول الرضاء تعريف الرضاء : لا يوجد تعريف محدد للرضاء وإنما يستدل على وجوده من وجود الإرادة وصحتها والتعبير عنها . معني الإرادة : أن العقد توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني يرتبه القانون إعمالاً له ، فلابد لقيام العقد من وجود الإرادة ، والإرادة يقصد بها أن صاحبها يعي ويدرك ويختار ما يقدم عليه وما ينتجه التصرف الذي يبرمه من آثار قانونية وأنه يقصد ذلك ، فإذا انعدمت الإرادة فلا يتوافر الرضاء المطلوب ، وتنعدم الإرادة عند المجنون وعديم التمييز . جدية الإرادة : يجب أن تكون الإرادة جادة وجازمة فلا يعتد بها إذا كانت إرادة هازلة أو غير جادة .
المطلب الأول التعبير عن الإرادة مراحل التعبير عن الإرادة : التعبير هو المظهر الخارجي المادي للإرادة به تخرج الإرادة الكامنة في نفس الشخص ، إلى الحيز الخارجي ليقف عليها الآخرون . والتعبير قد يكون صريحاً وقد يكون تعبيراً ضمنياً : التعبير الصريح يكون في الحالة التي يتخذ فيها الشخص سبيلاً يدل على إرادته بطريق مباشر ، أي دون حاجة إلى أعمال الفكر في الاستنتاج المنطقي ، مثال أن يقول شخص لآخر أبيعك سيارتي هذه بمبلغ ألف دينار ، فالسيارة محددة والثمن المطلوب محدد . أما التعبير الضمني يكون في الحالة التي يتخذ فيها الشخص سبيلاً لا يدل على إرادته بطريق مباشر ، إنما يدل على الإرادة بطريق غير مباشر وبعد إعمال الفكر في الاستنتاج المنطقي . مثال ذلك تجديد عقد العمل بعد انتهاء مدته إذا استمر العامل في أداء عمله واستمر صاحب العمل في دفع أجره دون اعتراض من اي منهما ، فإن عقد العمل هنا يتجدد ضمنياً لمدة غير محددة . والتعبير عن الإرادة قد يكون من الشخص نفسه الذي يرد إبرام التصرف القانوني ، كما قد يصدر من نائب عن ذلك الشخص . طرق التعبير عن الإرادة : الأصل أن الشخص يعبر عن إرادته بالطريقة التي يراها مناسبة ، ذلك أنه لا توجد طريقة خاصة للتعبير عن الإرادة ، فالأصل في التصرفات الرضائية ، وهذا المبدأ يؤدي إلى قيام العقد بمجرد توافر الرضاء به دون حاجة لطريقة معينة يعبر بها عن الإرادة إلا إذا تطلب القانون شكلاً خاصاً لقيام عقد معين . والتعبير عن الإرادة قد يكون باللفظ أي بالكلام ، وقد يكون بالكتابة سواء عن طريق خطاب يرسل بالبريد أو برقية أو تلكس أو فاكس ، وقد يتم التعبير عن الإرادة إلا إذا تطلب القانون شكلاً خاصاً لقيام عقد معين . والتعبير عن الإرادة قد يكون بالفظ أي بالكلام ، وقد يكون بالكتابة سواء عن طريق خطاب يرسل بالبريد أو برقية أو تلكس أو فاكس ، وقد يتم التعبير عن الإرادة بالإشارة المتداولة بين الناس عموماً أو بين الذين لا يستطيعون الكلام ، وأخيراً قد يتم التعبير عن الإرادة باتخاذ موقف لا يدع مجالاً للشك في دلالة المقصود منه ، مثال ذلك عن الإرادة باتخاذ موقف لا يدع مجالاً للشك في دلالة المقصود منه ، مثال ذلك عرض السلع ووضع أثمانها عليها ، وأخيراً قد يكون عن طريق المبادلة الفعلية أي المعطاة ، حيث يتم شراء الصحف اليومية بمجرد تناول الصحيفة ووضع النقود في صندوق أو في يد البائع . متى ينتج التعبير عبن الإرادة أثره القانوني : التعبير عن الإرادة بأي صورة كانت لا ينتج أثره القانوني إلا إذا وصل لعلم من وجه إليه ، أما قبل ذلك فيكون له وجود فعلي فقط ، أما الوجود القانوني يكون عند اتصال التعبير بعلم من وجه إليه ، لذلك يمكن لمن صدر منه التعبير أن يعدل عنه أو يعدل فيه قبل وصوله إلى من وجه إليه ، ومثال ذلك أن يبعث شخص لآخر برسالة تتضمن عرضاً بإبرام صفقة معينة ، ثم يلحقها ببرقية تصل أسرع من الرسالة وقبل وصولها يبن فيها عن عدوله عن العرض الذي قدمه . كما أن التعبير عن الإرادة نتج أثره القانوني وقت وصوله ، ويعتبر وصوله إلى من وجه إليه قرينة على العلم به ما لم يثبت العكس .أثر الموت أو فقد الأهلية في التعبير عن الإرادة : ذهب بعض الفقه إلى أن التعبير عن الإرادة منذ صدوره يكون له وجود مادي أو فعلي وهذا يبقي حتى لو مات من صدر منه أو فقد أهليته ، وإذا كان التعبير عن الإرادة صادراً من الموجب له أي أنه كان قبولاً لإيجاب معروض عليه ومات من صدر منه القبول فأصبح له وجود مادي ثم مات قبل وصول قبوله إلى علم الموجب ، وبعد ذلك علم الموجب بالقبول فإن العقد يتم ، ولكن بشرط الا يكون لشخص القابل محل اعتبار في العقد كما إذا كان رساماً وكان المطلوب منه عمل لوحة فنية فإن قبوله الذي صدر منه يسقط ، وينبغي في هذا الصدد أن نفرق بين سقوط الإيجاب وسقوط القبول ، وفقاً أحكام القانون المدني الكويتي . الإيجاب : نصت المادة (42) من القانون المدني على أنه : يسقط الإيجاب بموت الموجب أن الموجب له أو بفقد أحدهما الأهلية . حيث يتكلم النص عن سقوط الإيجاب وهو ا لعرض البات الذي يتقدم به شخص لآخر بهدف إبرام عقد محدد العناصر وذلك في حالة موت الموجب نفسه أو موت الموجب له (القابل) أو فقد أحدهما أهليته ، بمعني إذا فقد الموجب أهليته سقط إيجابه وكذلك إذا فقد الموجب له أهليته أو مات أحدهما سقط الإيجاب يستوى في ذلك أن يكون الإيجاب قد وصل لعلمه أم لا والقصد من ذلك ألا يلتزم ورثة المتوفي سواء أكان الموجب أو الموجب له بعقد لم يكونوا يعلمون عنه وربما لا يحوز رضاءهم . القبول : المادة 45 من القانون المدني تكلمت عن أثر موت الموجب له (القابل) أو فقد أهليته حيث نصت على أنه " يسقط القبول إذا مات القابل أو فقد أهليته قبل أن يتصل قبوله بعلم الموجب " .المطلب الثاني توافق الإرادتين أن توافق الإرادتين يقصد به اقتران أو ارتباط الإيجاب بقبول مطابق له حتى ينعقد العقد . أولاً : الإيجاب تعريفه : أن الإيجاب عرض يصدر من شخص موجه إلى شخص آخر يتضمن عزمه النهائي على إبرام عقد مع من وجه إليه إذا قبل الأخير عرضه كما هو " ولذلك يجب أن يتضمن الإيجاب : أولاً : طبيعة العقد المراد إبرامه وشروطه الاساسية .
أولاً : الإيجاب تعريفه : أن الإيجاب عرض يصدر من شخص موجه إلى شخص آخر يتضمن عزمه النهائي على إبرام عقد مع من وجه إليه إذا قبل الأخير عرضه كما هو " ولذلك يجب أن يتضمن الإيجاب : أولاً : طبيعة العقد المراد إبرامه وشروطه الاساسية . ثانياً : ويجب كما تقدم أن يكون الموجب جاداً وجازماً بإيجابه الموجه إلى الشخص الآخر وأن يكون إيجابية نهائياً يقصد منه إبرام العقد بمجرد ورود القبول المطابق من الطرف الآخر ، أما إذا لم يكن إيجابه نهائياً فإنه لا يعتبر إيجاباً بل دعوى إلى التعاقد بحيث يمهد لإيجاب يصدر من الطرف الآخر . وإذا صدر الإيجاب وأتصل بعلم من وجه إليه فإن الموجب يستطيع أن يعدل عنه أو يعدل فيه ما دام لم يصدر قبول مطابق من الموجه إليه ، اللهم إلا إذا كان الموجب قد عين ميعاداً للقبول فإنه يلتزم بالبقاء على إيجابه لحين انقضاء هذا الميعاد . والميعاد المحدد لصدور القبول قد يكون صريحاً كما لو حدده الموجب كتابة وقد يكون ضمنياً يستخلص من ظروف الحال أو من طبيعة المعاملة كما لو جرى العرف على ذلك أو كانت الصفقة المعروضة معقدة تستلزم بعض الوقت لدراستها من قبل الموجب له . وأثناء الفترة المحددة للقبول صراحة أو ضمناً لا يجوز للموجب أن يعدل عن إيجابه أو يعدل فيه ، بل أكثر من ذلك يعتبر قائماً حتى لو عدل عنه ويكون صالحاً لاقتران القبول به وبالتالي ينعقد بالعقد . ثانياً : القبول : تعريفه : القبول هو التعبير عن إرادة من وجه إليه الإيجاب بموافقة على ما وجه إليه كما هو حتى ينعقد العقد المراد إبرامه . كما أنه لا يوجد شكال معين لصدور القبول ، ذلك أنه تعبير عن الإرادة ينطبق عليه كل ما قيل عن التعبير عن الإرادة فقد يكون صريحاً وقد يكون ضمنياً وأحياناً يتم القبول عن طريق تنفيذ ما وجه إليه من الموجب مباشرة وهو أوضح تعبير عن القبول المطابق . والأصل أن السكوت عدم والعدم لا يدل على شيء وهذا الأصل كما يسري على الإيجاب فهو ينطبق كذلك على القبول ، فلا يمكن القول بأن الشخص الذي يوجه إليه إيجاب يعتبر قابلاً له لمجرد سكوته أو لمجرد عدم رده على الموجب . الاستثناء :اعتبار السكوت قبول : أعتبر المشرع بعض حالات السكوت قبولاً وهو ما يعرف بالسكوت الملابس وهو السكوت الذي يجئ في ظروف تكون الموافقة فيها مرجحة على الرفض حيث نص القانون على أنه : ويعتبر السكوت قبولاً بوجه خاص ، إذا كان هناك تعامل سابق بين المتعاقدين واتصل الإيجاب بهذا التعامل إذا كان الإيجاب لمحض منفعة الموجب له ، وكذلك يعتبر سكوت المشتري بعد تسلمه البضاعة التي اشتراها وقائمة الثمن قبولاً لما ورد في هذه القائمة من شروط . هذا مع ملاحظة أنه قيل أن السكوت دليل على الرضا وهو أمر يخالف ما ذكرناه من أنه لا ينسب لساكت قول ولذلك جاء القانون بالسكوت الملابس أو السكوت المقترن بظروف يستنبط منها القبول . خلاصة القول الأصل لا يعتبر السكوت قبولاً ، إلا أن استثناء من ذلك أعتبر المشرع بعض الحالات يعتبر فيها السكوت قبولاً ، مثال في حالة قيام لملابسات وعرف يقرر ذلك ووجود قرينة تدل على اعتبار السكوت قبولاً . ثالثاً : ارتباط الإيجاب بالقبول : حالات ارتباط الإيجاب بالقبول : أولاً : التعاقد بين الحاضرين أو التعاقد في مجل العقد : المقصود بمجلس العقد في القانون المدني أنه " إذا صدر الإيجاب في مجلس العقد من غير أن يتضمن ميعاداً للقبول ، كان لكل من المتعاقدين الخيار على صاحبه إلى انفضاض هذا المجلس ، إذا أنفض مجلس العقد دون أن يصدر القبول ، أعتبر الإيجاب مرفوضاً " كما نص القانون المذكور على أنه " يسرى على التعاقد بطريق الهاتف ، أو بطريق مشابه ، حكم التعاقد في مجلس العقد بالنسبة إلى تمامه وزمان إبرامه ، ويسرى عليه حكم التعاقد بالمراسلة بالنسبة إلى مكان حصوله . يتضح أن مجلس العقد قد يكون حقيقة ويكون كذلك إذا كان المتعاقدان حاضرين في مكان واحد بحيث يسمع كل منهما كلام الآخر ، وقد يكون مجلس العقد حكماً ويكون كذلك إذا كان كل من المتعاقدين يسمع كلام الآخر في نفس الوقت ولكنهما غير حاضرين في مكان واحد وذلك في حالة التعاقد عن طريق الهاتف أو ما يماثله . مجلس العقد الحقيقي ومجلس العقد الحكمي : فاصطلاح مجلس العقد يعني اجتماع الموجب والموجب له في مكان واحد بحيث يوجد اتصال مباشر بينهما فيسمع كل واحد منهما كلام الآخر في ذات اللحظة التي يصدر التعبير عن الإرادة ، أي دون فوات أي مدة بين صدور التعبير عن الإرادة واتصاله بعلم الآخر وفي هذا الحالة نكون أمام مجلس العقد حقيقة . أما إذا كان العاقدان على اتصال مباشر ويسمع كل واحد منهما كلام الآخر ويتصل الكلام بعلم الطرف الآخر في ذات اللحظة أي دون انقضاء فترة زمنية بين صدور التعبير عن الإرادة والعلم به ولكن المتعاقدين ليس حاضرين في نفس المكان فإننا نكون عندئذ في مجلس العقد حكماً ، ولا يتصور مجلس العقد الحكمي إلا بالتعاقد عن طريق الهاتف أو اللاسلكي . ويشترط للقول بأن التعاقد تم في مجلس العقد بالإضافة إلى كون المتعاقدين حاضرين في نفس المكان والزمان وأن كلاً منهما يسمع كلام الآخر مباشرة دون فاصل زمني ، أن يكوناً منصرفين إلى إبرام العقد الذي ينويان إبرامه لا يشغلهما عنه شاغل ، ومع ذلك فإن صدور الإيجاب في مجلس العقد واتصاله بعلم الموجب له فوراً لا يعني وجوب صدور القبول من الموجب له فوراً ، بل يجوز أن يصدر بعد فترة تأمل ما دام مجلسا لعقد لم ينفض . وانفضاض المجلس يكون بافتراق المتعاقدين أو بانشغالها بأمر آخر . فإذا انفض المجلس دون صدور القبول لا يمكن أن يتم العقد لأن الإيجاب يكون قد سقط برفضه ، أما إذا صدر قبول مطابق فإن العقد يتم ويكون ملزماً لطرفيه ولا يمكن لأي من الطرفين النكوص عنه حتى قبل افتراقهما ما لم يتفق على غير ذلك أن يقضي القانون أو العرف بخلافه . ولا شك أن فترة التأمل تفيد الموجب كذلك لأنه يرجع في إيجابه وهو يسميه الفقه الإسلامي خيار الرجوع ، ذلك أنه ما لم يصدر قبول مطابق من الموجب له يستطيع الموجب أن يرجع في إيجابه فلا يوجد محل عندئذ لصدور القبول ، أما لو صدر قبول غير مطابق للإيجاب فإنه يعتبر رفضاً للإيجاب ولكن يمكن أن يعتبر إيجاباً جديداً من الذي صدر منه يحتاج إلى قبول مطابق له حتى يتم العقد ، وإلا يكون مجلس العقد قد انفض بمجرد صدور القبول غير المطابق . التعاقد بين غائبين : إن الفارق الجوهري بين التعاقد بين حاضرين والتعاقد بين غائبين هو أن كل طرف في التعاقد بين حاضرين يسمع الطرف الآخر ، الأمر الذي يمنع الشك حول مدلول الألفاظ والعبارات والأرقام ، بينما في التعاقد بين غائبين قد ينتج الشك حول مدلول العبارات والأرقام التي ترسل عن طريق البريد أو البرق ويثور عندئذ موضوع الإرادة الظاهرة والإرادة الباطنة ، وتثور المشاكل بين الطرفين عن قصد الموجب وما وصل إلى علم الموجب له ، أما في التعاقد بين حاضرين فلا يتصور حصول مثل هذه المشاكل . إن التعاقد بالمراسلة يثير أمرين هامين هما : الفترة التي يعتبر فيها الإيجاب قائماً ، والأمر الأخر هو تحديد زمان ومكان انعقاد العقد بالمراسلة . موضوع مدى التزام الموجب بالبقاء على إيجابه : إذا حصل الإيجاب بالمراسلة بقي قائماً طوال الفترة التي يحددها الموجب لبقائه ، فإن لم يحدد الموجب . يسقط الإيجاب إذا لم يصل القبول إلى الموجب في الفترة المعقولة التي تقتضيها ظروف الحال ولو صدر من الموجب له في وقته المناسب . ولا شك أن القبول الذي يتم به العقد لابد أن يصل إلى علم الموجب قبل فوات الفترة المذكورة ، سواء أكانت محددة من قبل الموجب نفسه أم محددة وفقاً لما تقتضيه ظروف الحال ، أما إذا فاتت هذه المدة فإن الإيجاب يسقط ، بمعني أن القبول إذا جاء متأخراً لا ينعقد العقد لأنه لا يلاقي إيجاباً قائماً بل يكون الإيجاب قد سقط قبل وصول القبول هذا ولو كان القبول قد صدر من الموجب له في وقت مناسب لكنه ما دام قد وصل بعد فوات الفترة المحددة أو المعقولة فإن العقد لا ينعقد لسقوط الإيجاب . ب-تحديد زمان ومكان انعقاد العقد بين غائبين :- في حالة التعاقد بين غائبين أو التعاقد بالمراسلة لا يجمع الطرفين مكان واحد ، وقد نص القانون المدني على أنه : يعتبر التعاقد بالمراسلة أنه قد تم في الزمان والمكان الذين يتصل فيهما القبول بعلم الموجب ، ما لم يتفق على غير ذلك أو يقضي القانون أو العرف بخلافه "
. العقود النموذجية المعدة من قبل السلطة العامة أو أي هيئة نظامية : لابد من القول أولاً أن العقد النموذجي ليس عقداً من وضع المتعاقدين ، إنما هي بنود أو شروط وضعت مسبقاً ليستفيد منها المتعاقدون إذا أرادوا ذلك ، وقد بينت المادة 51 من القانون المدني حكم ذلك بقولها : " إذا اتفق المتعاقدان على أن تسرى في شئونهما أحكام عقد نموذجي أو لائحة نموذجية سرت هذه الأحكام ما لم يثبت اي منهما أنه عند حصول الاتفاق بينهما لم يكن يعلم بهذه الأحكام ولم تتح له الفرصة ان يعلم بها . معني هذا أن المفروض أن يطلع المتعاقدان مسبقاً على بنود وشروط هذه العقد النموذجي ثم يحيلان على أحكامه . ثم بينت الفترة الثانية من المادة 51 المذكورة حكم عدم العلم بتلك الأحكام بحيث إذا كان المتعاقد لم يعلم بالأحكام الأساسية لهذا العقد النموذجي فإن العقد المبرم بين العاقدين يبطل ، أما إذا كان عدم العلم بأحكام ثانوية فإن القاضي هو الذي يحسم الخلاف وفقاً لطبيعة المعاملة والعرف الجاري ومقتضيات العدالة . اتفاق المتعاقدين على بعض المسائل وترك بعضها للمستقبل : إذا اتفق المتعاقدان على جميع المسائل الجوهرية في العقد وعلقا أموراً ثانوية على أمل اتفاقهما عليها مستقبلاً ، فإن ذلك لا يمنع من انعقاد العقد ، ما لم يظهر أن إرادتهما قد انصرفت إلى غير ذلك " . وإذا لم يصل المتعاقدان إلى الاتفاق في شأن ما علقاه من الأمور الثانوية تولى القاضي حسم الخلاف في شأنها وفقاً لطبيعة المعاملة والعرف الجاري ومقتضيات العدالة " .المطلب الثالث النيابة في التعاقد تعريف النيابة وأنواعها : يقصد بالنيابة " قيام شخص يسمى النائب بإبرام تصرف قانوني لحساب شخص آخر يسمى الأصيل بحيث تنصرف آثار التصرف القانوني إلى الأصيل . فالنائب يقوم بتصرف قانوني باسم الأصيل ولحسابه مع أن التعبير عن الإرادة صادر من النائب ولكن آثار التصرف تذهب إلى ذمة الأصيل ، ومعنى هذا أن النائب طرف في إبرام التصرف ولكنه ليس طرفاً في آثار التصرف ، فإن باع النائب مالاً للأصيل ، انصرفت آثار هذا البيع للأصيل وإن استأجر مالاً ، كان تسليم المأجور للأصيل وعلى أن يلتزم هذا بوفاء الأجرة وهكذا . أما أنواع النيابة فتتحدد عن طريق معرفة مصدر النيابة ، فإذا كانت النيابة قد نشأت بموجب عقد بين النائب والأصيل فهي نيابة اتفاقية ، أما إذا كان القانون هو الذي ينظم النيابة ويعين النائب فتكون نيابة قانونية ، وأخرى قضائية إذا كان القاضي هو الذي يعين النائب فقط . شروط النيابة في التعاقد : الشرط الأول : حلول إرادة النائب محل إرادة الاصيل : يقصد بذلك أن النائب عندما يبرم التصرف لا يتكلم بلسان الأصيل وإنما يعبر عن إرادته هو كنائب لا عن إرادة الاصيل ، حيث تحل إرادته محل إرادة الاصيل ومع ذلك تنصرف آثار التصرف الذي يبرمه إلى ذمة الأصيل ، ومن هنا يتميز النائب عن الرسول ذلك أن النائب لا ينقل إرادة الأصيل أما الرسول فهو بمثابة من ينقل إرادة الأصيل نقلاً حرفياً ولا يتصرف بإرادته . بناء على ما تقدم يترتب على كون النائب يعبر عن إرادته هو لا عن إرادة الأصيل أن شخص النائب بكون محل اعتبار فيما يتعلق بمدى سلامة الإرادة من العيوب كأن يكون هو ضحية للغلط أو الاستغلال ، وكذلك فيما يتعلق بأثر العلم أو الجهل ببعض الظروف الخاصة . ومع ذلك إذا لم يكن النائب مطلق الحرية في إبرام التصرف بحيث كان خاضعاً لتعليمات محددة من الاصيل ، فإنه في هذه الحدود يجب الاعتداد بإرادة الأصيل بالنسبة لعيوب الرضا كذلك بالنسبة للعلم بظروف معينة . ويلاحظ أن كون النائب يعبر عن إرادته هو لا عن إرادة الأصيل فإن شخصية النائب تكون محل اعتبار فيما يتعلق بعيوب الرضاء وموضوع العلم أو الجهل ببعض الظروف الخاصة ، إلا أن الأمر يختلف فيما يتعلق بالأهلية في النيابة الاتفاقية بحيث لا يشترط في النائب أن يكون حائزاً أهلية إبرام العقد الذي يبرمه نيابة عن غيره بل يكفي أن يكون النائب مميزاً ، فناقص الأهلية يمكنه أن ينوب عن غيره في إبرام عقد يحتاج أهلية كاملة في الأصيل ، ولا شك أن أهلية إبرام العقد يجب أن تكون متوافرة في الأصيل عند إبرام العقد من قبل النائب في النيابة الاتفاقية وعلى الأصيل أن يحسن اختيار من ينوب عنه . أما النيابة القانونية حيث يكون الأصيل غالباً قاصراً أو عديم الأهلية ،فإن القانون يشترط في هذه الحالة الأهلية الكاملة فيمن يعين نائباً عن غيره ولا يتشرط توافر أهلية الأصيل للعقد الذي يبرمه نائبه ، فالوصي والقيم والنائب القانوني عن الشخص الاعتباري فإن الأهلية الكاملة لازمة لهم جميعاً . الشرط الثاني : أن يبرم النائب العقد باسم الأصيل لا باسمه هو : يقصد بهذا الشرط أن يعلن النائب للمتعاقد معه أنه يرم العقد لحساب شخص آخر ولو لم يذكر أسمه ، فيكون واضحاً للمتعاقد الآخر أن الشخص الذي يتعاقد معه إنما يتعاقد باسم ولحساب شخص آخر وليس باسمه ولا لحسابه هو ، بحيث تنصرف عندئذ آثار هذا العقد مباشرة إلى ذمة ذلك الشخص وهو الأصيل دون مرور بذمة النائب ، ويترتب على ذلك أن العلاقة القانونية تكون قد نشأت بين الأصيل والمتعاقد مع النائب وتكون النتيجة ذاتها حتى لو لم يعلن النائب صفته ولكن المتعاقد معه كان يعلم بصفته هذه حتماً أو كان من المفروض فيه أن يعلم أو كان يستوى لديه أن يتعاقد مع النائب أو مع الأصيل . الشرط الثالث : إلا يتجاوز النائب حدود نيابته : إن مصدر النيابة هو الذي يحدد سلطة النائب ، ففي النيابة الاتفاقية يبين الاتفاق حدود سلطة النائب كأن يطلب إليه تأجير مال لا بيعه ، وفي النيابة القانونية والقضائية يبن القانون سلطة النائب ويتعين على النائب أن يتصرف في حدود سلطته وعلى المتعاقد مع النائب أن يتأكد من وجود النيابة وكذلك من حدودها ، وحسن النية يفترض أن يبين النائب بنفسه سند نيابته وحدودها ، فإذا تجاوز النائب حدود نيابته فإن تصرفه مع المتعاقد معه لا يعتبر أنه تم بناء على نيابة عن الأصيل ، ذلك أنه يكون قد فقد صفته كنائب عن الأصيل عندما جاوز حدود سلطته فلا تنصرف آثار هذا العقد إلى ذمة الأصيل ويستوى أن يكون المتعاقد مع النائب عالماً بمجاوزة النائب حدود سلطته أو كان يجهلها ، وتكون العلاقة عندئذ بينه وبين النائب الذي جاوز حدوده . ولكن لا شك أن الأصيل يمكنه أن يقر التصرف الذي أبرمه نائبه متجاوزاً نيابته بشرط أن يكون الأصيل أهلاً لإبرام هذ التصرف عندئذ تنصرف الآثار إليه من وقت إبرام التصرف بين النائب والمتعاقد معه لا من وقت الإقرار . والأصل أنه في حالة تجاوز النائب حدود سلطته فإن آثار التصرف الذي أبرمه لا تنصرف إلى الأصيل ، إلا إذا أقر الأصيل ذلك التصرف . مع ذلك يوجد استثناءان على هذا الأصل : في النيابة الاتفاقية إذا تعاقد النائب باسم الأصيل بعد انتهاء نيابته كان لمن تعاقد معه أن يعتبر التعاقد حاصلاً مع ذلك على أساسها ، إذا كان هو والنائب عند التعاقد لا يعلمان بانتهاء النيابة ، ولم يكنن في مقدورهما أن يعلما به ، لو أنهما بذلا من الحصر ما تقتضيه ظروف الحال من الشخص العادي. وهي الحالة الأولى للاستثناء من الأصل ومثالها أن تنتهي النيابة بقرار من الأصيل دون علم النائب ولا المتعاقد معه بذلك القرار ، ولم يكن من الممكن لهما أن يعلما حتى لو بذلا جهداً عادياً في ذلك السبيل ، فإن العقد المبرم بنيهما يلزم الأصيل . أما الحالة الثانية أو الاستثناء الثاني فإذا لم يحصل إقرار التصرف ، كان للمتعاقد الآخر أن يرجع على من اتخذ صفة النيابة أو تجاوز حدودها بغير عذر مقبول ، بالتعويض عن الضرر الناجم له ، ما لم يكن يعلم بانتفاء النيابة أو بتجاوز حدودها ، أو كان مفروضاً فيه أن يعلم ذلك . وهي حالة تجاوز النائب وعدم إقرار الأصيل لذلك التجاوز الذي كان بغير عذر مقبول ، ولم يعلم بذلك المتعاقد معه ، فيكون له طلب التعويض من النائب عما يصيبه من ضرر جراء ذلك . آثار النيابة : الأصيل : إذا باشر ا لنائب التصرف باسم الأصيل ولحسابه انصرفت آثار هذا التصرف إلى الأصيل فتنتقل الحقوق والالتزامات الناشئة عن هذا التصرف إلى ذمة الأصيل لمباشرة دون مرور بذمة النائب . ب-الغير الذي تعاقد مع النائب : يرتبط هذا الغير بناء على التصرف الذي أبرمه مع النائب بجميع الحقوق والالتزامات الناشئة عن هذا التصرف قبل الأصيل ، أي أن علاقته القانونية تنشأ مباشرة مع الأصيل ، فلا يكون له أي حق قبل النائب ليس له الرجوع عليه بهذا الصدد ، إلا إذا كان النائب قد كفل من الأصيل في تنفيذ الالتزامات الناشئة عن العقد المبرم ، كأن يضمن تنفيذ عقد البيع الذي أبرمه ، ففي هذه الحالة يمكن الرجوع عليه بصفته كفيلاً لا نائباً ، كما أن المتعاقد مع النائب يمكنه الرجوع عليه إذا أخطأ في حقه وعندئذ يكون الرجوع عليه وفقاً لقواعد المسئولية التقصيرية ، كالحالة التي يستخدم فيها حيلاً لكي يجر المتعاقد إلى التعاقد . ج- النائب : النائب بعد إبرامه العقد باسم الأصيل ولحسابه مع الغير يكون قد أدي دوره بشرط عدم تجاوز حدود سلطته ، وعندئذ لا يكون النائب طرفا في العلاقة العقدية فلا يكسب حقوقاً ولا تترتب عليه التزامات ، ومن هنا فإنه لا يحق له المطالبة بأي حق ، لا لنفسه لأنه ليس طرفاً في العقد ، ولا للأصيل إلا إذا كانت له سلطة فيما يتعلق بتنفيذ العقد كما في النيابة القانونية كأن يقوم على تنفيذ عقد أبرمه لصالح الأصيل ناقص أو عديم الأهلية ، وبديهي أن النائب لا يسال عن تنفيذ العقد الذي أبرمه اللهم إلا إذا كان كفيلاً للأصيل في هذا الصدد . جواز تعاقد الشخص مع نفسه : أ- أن يكون الشخص نائباً عن أحد الأشخاص في بيع ملك له ، ويكون في ذات الوقت نائباً عن شخص آخر في شراء ملك له ، فينوب عن الطرفين في إبرام عقد البيع الوارد على ذلك الملك . ب- أن يكون الشخص نائباً عن أحد الأشخاص في بيع منزل له ، فيبرم العقد بينه هو شخصياً كمشتري وبين الاصيل كبائع ، بمعني أن يشتري النائب المنزل المذكور لنفسه من الأصيل . بناء عليه نجد أن معظم التشريعات يجعل الأصل تحريم التعاقد مع النفس ويجيزه في أضيق الحدود ، ومن حالات الإباحة في القانون الكويتي ، حالة السمسار الذي يفوضه طرفا العقد .وفى حالة الاذن المسبق من الاصيل مدى جواز أن يعهد النائب نيابته إلى غيره : الأصل عدم جواز ذلك إلا إذا سمح بذلك القانون أو أجازه الاتفاق ، مثال ذلك أن يعهد الوكيل المحلي لسلعة ما في بلد ما ، لغيره من الوكلاء ببيع هذه السلعة . انتهاء النيابة : إذا انتهت النيابة لأي سبب فقد النائب سلطته ولا يمكنه بعد ذلك إبرام أي تصرف نيابة عن الأصيل ويلتزم النائب بعد انتهاء نيابته أن يرد جميع ما يكون قد تسلمه من الأصيل بشأن النيابة مثل سند النيابة أو صورتها أو صورة أية أحكام أو أوراق أخرى . المطلب الرابع بعض صور خاصة في التعاقد - بعض صور خاصة في التعاقد
أولاً : العقد الابتدائي : هو عقد أولى أو تمهيدي لعقد آخر يليه ، وقد نشأ هذا العقد خاصة فيما يتعلق بعقد بيع العقار ذلك أن بيع العقار يجب شهره حتى تنتقل الملكية إلى المشتري ، وإجراءات تسجيل العقار تتطلب حضور البائع أمام الموثق لإتمام الإجراءات اللازمة ، لذلك يلجأ المتعاقدان إلى إبرام عقد ابتدائي متوافر فيه جميع أركان عقد البيع من شروط انعقاد وشروط صحة ، وهو محرر بين الطرفين تمهيداً لإتمام الإجراءات ثم تحرير عقد البيع النهائي الذي يتمشى مع متطلبات قانون الشهر العقاري . كما قد يتم العقد الابتدائي شفاهة بين شخصين في أي موضوع ولا يتعلق بالضرورة بالعقار ، تمهيداً لتحرير العقد النهائي كتابة تيسيراً لإثباته ، لذلك لا تقتصر فكرة العقد الابتدائي على العقود التي ترد في شأن ملكية العقارات وغيرها من الحقوق العينية ، والعقد الابتدائي هو ذات العقد المقصود به أن يكون نهائياً ، ويلتزم طرفاه في عمل ما يستوجبه العقد النهائي . وقد نظم القانون المدني العقد الابتدائي حيث نصت المادة 70 منه على أنه : إذا كان من مقتضي العقد أن يبرم مرة ثانية أو في صورة أخرى ، وجب على كل من طرفيه إبرامه في وضعه النهائي ، وذلك في الميعاد الذي يحدده العقد الابتدائي ، وإلا ففي مدة معقولة ". ويبرم العقد النهائي بنفس شروط العقد الابتدائي ، ما لم يتفق على إجراء تعديل فيها ، أو كان هذا التعديل مما يستوجبه طبيعة المعاملة أو ظروف الحال ". إذا أخل أحد طرفي العقد الابتدائي بالتزامه بإبرام العقد النهائي ، كان للطرف الآخر ، إذا لم يكن مخلاً بالتزاماته ، أن يطلب الحكم في مواجهته ، بصحة العقد الابتدائي ونفاذه . ويقوم الحكم بصحة ونفاذ العقد الابتدائي مقام العقد النهائي ، وذلك دون إخلال بما قد يتطلبه القانون لشهر العقد إن كان لشهره مقتضي " . ثانياً : الوعد بالعقد الوعد بالتعاقد عقد يلتزم فيه أحد طرفين بإبرام العقد الموعود به بالثمن الوارد في عقد الوعد ، إذا أعلن الطرف الآخر خلال ا لمدة المتفق عليها عن رغبته في إبرام العقد الموعود به ، وقد نصت المادة 72 مدني على ذلك بقولها : " الاتفاق الذي يعد بموجبه أحد طرفين أن يبرم ، لصالح الطرف الآخر ، عقداً معيناً ، لا ينعقد إلا إذا عينت فيه المسائل الجوهرية للعقد الموعود بإبرامه ، والمدة التي يجب أن يبرم خلالها ، فالقانون يوجب تعيين جميع المسائل الجوهرية مثل المبيع والثمن والمدة التي يجب إبرام العقد الموعود فيها كما يتضح أن المشرع الكويتي اعتبر الوعد بالعقد من العقود الملزمة لجانب واحد وهو رأي بعض الفقه . قيام الوعد بالعقد : الوعد بالعقد عقد ليس إيجاباً ملزماً ولا هو عقد ابتدائي . لما كان عقداً فلابد أولاً من توافر أركان العقد من رضاء ومحل وسبب ، يضاف إلى ذلك ، أن عقد الوعد بالعقد لابد أن يشمل المسائل الجوهرية للعقد الموعود بإبرامه ، يضاف غلى ذلك كله في حالة الوعد بإبرام عقد شكلي أن يكون الوعد بإبرام العقد الشكلي شكلياً كذلك ، وقد نصت المادة 69 مدني على ذلك بقولها : " إذا استلزم القانون أو الاتفاق شكلاً معيناً لقيام العقد ، وجبت مراعاة هذا الشكل في عقد الوعد به ، وفي الاتفاقات اللاحقة المعدلة لأثاره ، ما لم يقض القانون أو تسمح طبيعة المعاملة بغير ذلك " . ولذلك يقع باطلاً عقد الوعد بالرهن الرسمي إذا لم يرد في ورقة رسمية موثقة وفقاً للقانون .أثر الوعد بالعقد : الوعد بعقد بيع ليس عقد بيع إنما هو يتضمن التزام الواعد بإبرام عقد البيع خلال المدة المتفق عليها إذا أعلن الموعود له رغبته في إبرام البيع ، فيتم العقد الموعود به دون حاجة لصدور رضاء جديد من الواعد . كما أن العقد الموعود به لا يقوم إذا صدر إعلان الرغبة من الموعود له بعد فوات المدة المحددة في الوعد حيث يكون الوعد قد سقط ، ثم أن العقد الموعود به لا يقوم بداهة إذا كان محله قد هلك قبل إبداء الرغبة ، فإن العقد الموعود به لا يقوم لعدم وجود محله ، ذلك أن العقد الموعود به لا يقوم إلا من وقت إعلان الرغبة من الموعود له لا من وقت إبرام الوعد بالعقد لأن إعلان الرغبة ليس له أثر رجعي ومثال ذلك أن يهلك المنزل الموعود ببيعه . ثالثاً : التعاقد بالعربون : تعريفه : العربون مبلغ من المال (نقود أو أي منقول آخر) يدفعه أحد المتعاقدين إلى الآخر عند إبرام العقد ، قد يقصد بالعربون تأكيد قيام العقد ، ولكن الغالب أن يقصد به منح خيار العدول لطرفي العقد . في الحالة التي يكون فيها العربون تأكيداً لقيام العقد فإنه يعتبر جزءاً من الثمن وبالتالي ضماناً لجدية تنفيذه وتنفيذاً جزئياً له ، عندئذ لا يوجد لأي طرف خيار للعدول ، فإذ لم يقم أي المتعاقدين بتنفيذ العقد جاز للطرف الآخر طلب التنفيذ العيني أو التعويض أو الفسخ . وفي الحالة التي يكون فيها العربون وسيلة للعدول ، فإن العربون في هذه الحالة يكون ثمناً للعدول ، بمعني انه إذا كان العدول من جانب الذي دفع العربون يكون قد اشتري حقه في استعمال خيار العدول مقابل تركه للمبلغ الذي دفعه كعربون ، أما إذا استعمل الطرف الآخر خيار العدول فإنه يلتزم برد العربون ، ومثله ولمحكمة الموضوع سلطة تحديد المقصود بالعربون . كما يتضح أن القانون الكويتي أعتبر العربون ، بحسب الأصل وسيلة للعدول إلا إذا اتفق المتعاقدان على خلاف ذلك . رابعاً : التعاقد بالمزايدة : توجد عقود تتم بطريق المناقصة ويقصد بالمزايدة أن يعرض شيء للبيع يحدد له سعر أولى ، ثم يطلب من الموجه إليهم الخطاب (المزايدون) ، الزيادة على السعر السابق أو على السعر الذي يتقدم به مزايد آخر ، وذلك حتى تتم ترسيه المزاد على آخر عطاء لم يزد عليه أحد ، أما المناقصة فيه على العكس من ذلك ، حيث يطلب ممن يرد أن يقدم عطاء أن يتقدم بأقل عطاء حتى تتم ترسيه المناقصة عليه ، ويكون التعاقد مع المزايد أو من يدخل المناقصة ، في حال ترسيه المناقصة مع هذا الشخص بعد ذلك ، وبجدر التنويه بأن عرض أي سلعة للتعاقد عليها بطريق المزايدة يعتبر دعوة إلى التعاقد وليس إيجاباً ، بينما الذي يعتبر إيجاباً هو العطاء الذي يتقدم به من يريد المزايدة ، فإذا وصل الأمر إلى أكبر عطاء ثم لم يتقدم آخر بعطاء رسي المزاد عليه ، ورسوا المزاد هو القبول الذي يتم به العقد ، ومن المعلوم أن أي عطاء لاحق يسقط العطاء السابق عليه ، ذلك أنه يعتبر إيجاباً جديداً فيسقط الإيجاب السابق عليه ولو كان الإيجاب اللاحق باطلاً ، كأن يكون صادراً من مجنون أو من شخص منع القانون دخوله في المزاد . خامساً : المزايدة بواسطة المظاريف : إذا كانت المزايدة عن طريق المظاريف المختومة والمرسلة إلى الجهة التي دعت إلى ذلك ، فإن الحكم مختلف فيما يتعلق بالعطاءات من حيث أفضليتها ، حيث أجاز المشرع للداعي أن يختار من بينها ما هو أصلح ، إلا إذا كان هناك ما يوضح قصد المتعاقدين بغير ذلك أو يوجد نص في القانون يقضي بغير ذلك . يتضح من ذلك أنه استثناء على ما ورد من أن أي عطاء ولو كان باطلاً يسقط العطاء السابق عليه ، وهو أمر فرضه الاختلاف بين المزايدة العلنية والمزايدة بمظروفات والتي لا يعرف كل متزايد بالعطاءات الأخرى المقدمة من غيره ، ففي هذه الحالة يختار الداعي العطاء الأفضل إلا إذا اتفق على غير ذلك أو نص القانون على خلاف ذلك . سادساً : التعاقد بالإذعان : تعريفه : الأصل في التعاقد أن يكون برضاء الطرفين على جميع البنود الواردة في العقد ، ولكن توجد بعض العقود التي يكون فيها أحد الطرفين محتكراً لسعلة ضرورية لا يستغني عنها الناس ، ففي مثل هذه العقود يفرض الطرف الأول شروطه التي لا مجال لمناقشتها من جانب الطرف الآخر ، هذا الأمر أدى إلى عدم اعتراف البعض بفكرة العقدية في هذه الفروض ، ولكن الراي الغالب يعتبرها عقوداً ، ذلك أنها تنعقد بتوافق إرادتين بغض النظر عن موضوع المساومة فيها أو عدم المساومة فيها. ويشترط الفقه والقضاء لتحقيق عقود الإذعان توافر الخصائص التالية :
المبحث الثاني سلامة الرضاء المطلب الأول الأهلية تعريف : يقصد بها صلاحية الشخص لكسب الحقوق والتحمل بالالتزامات ، كما يقصد بها كذلك صلاحية الشخص لمباشرة التصرفات القانونية التي تكسبه حقوقهاً وتحمله التزامات . تدرج الأهلية مع السن : الأصل أن أهلية التعاقد تثبت لكل شخص إلا إذا قرر القانون غير ذلك ، وتمر أدوار ثلاثة على الشخص . الدور الأول : ويبدأ من الولادة حتى سن السابعة : يكون الشخص في هذا الدور عديم التمييز ، عديم الإدراك وبالتالي عديم أهلية الأداء ، بمعني أنه لا يمكنه مباشرة التصرفات القانونية قانوناً ، ويكون حكم تصرفاته البطلان المطلق حتى لو كانت هذه التصرفات نافعة محضاً ، ولكن لا شك أن هناك من يمكنه إبرام التصرفات نيابة عنه وهو الولي أو الوصي . الدور الثاني : ويبدأ من اكتمال سن السابعة حتى سن الواحد والعشرين : يعتبر الشخص مميزا ولكنه غير كامل الرشد فيعتبر قاصراً ، وتتدرج تصرفاته وتختلف الأحكام حسب نوعها . فالتصرفات النافعة له نفعاً محضاً صحيحة بمعني أنه يمكنه قبول التبرعات أي قبول أي حق يدخل ذمته بدون أن يعطي مقابلاً له . إما التصرفات الضارة به ضرراً محضاً كأن يتبرع بماله لغيره فحكمها البطلان المطلق. التصرفات الدائرة بين النفع والضرر مثل البيع والشراء وحكمها البطلان النسبي أي أن هذه التصرفات الدائرة بين النفع والضرر تكون قابلة للإبطال لمصلحة القاصر . الدور الثالث : وهو الذي يكون فيه الشخص قد بلغ سن الرشد وهي أحدى وعشرين سنة ميلادية كاملة : أ- وفي هذا الدور يكون كامل الأهلية ، ويكون فيه الشخص قد بلغ سن الرشد وهي إحدى وعشرين سنة ميلادية كاملة : حالات خاصة ببعض التصرفات التي يمكن للقاصر أو ناقص الأهلية إبرامها فيما بين سن التمييز وسن الرشد : للصغير المميز أيا كانت سنه أن يتصرف فيما يعطي له من مال لأغراض نفقته وتتحدد مسئوليته في هذه الحدود . ب- للصغير المميز عند بلوغه الخامسة عشر أهلية إبرام عقد العمل بشرط ألا يكون محدد المدة أما عقد العمل محدد المدة فلا يجوز أن يكون لأكثر من سنة ، ولا شك عندئذ في أهليته للتصرف في أجره الذي يحصل عليه من هذا العقد وتتحدد مسئوليته في هذه الحدود ، ولكن للمحكمة أن تقيد أهليته في التصرف في أجره بناء على طلب الولي أو الوصي . ج- للصغير المميز إذا بلغ ثماني عشرة سنة أن يبرم الوصية ، فيجوز له عندئذ أن يوصي بمال له لآخر في حدود الأحكام الشرعية . عوارض الأهلية : الجنون والعته : ويقصد بالجنون ذهاب العقل وفقده كلية ، وهو قد يكون جنوناً مطبقاً بحيث لا يفيق الشخص أبداً ، وقد يكون جنوناً متقطعاً بحيث يفيق أحياناً ويجن أخرى ، والمجنون يكون عديم الإدراك وبالتالي عديم التمييز وبالتالي يكون حكم تصرفاته هو ذات حكم تصرفات الصبي غير المميز ، والتي تعتبر كلها باطلة بطلاناً مطلقاً حتى لو كانت نافعة له نفعاً محضاً . وقد ذهب المشرع الكويتي إلى التفرقة بين الجنون المطبق والجنون المتقطع ، كما ذهب إلى اعتبار المجنون محجوراً عليه لذاته ، بمعني أنه لا يشترط صدور حكم بالحجر عليه . المجنون عديم أهلية الأداء وتقع تصرفاته كلها باطلة . 2-وإذا كان الجنون غير مطبق وحصل التصرف في فترة أفاقه كان صحيحاً . ولا يغير من حكم تصرفات المجنون أن تنصب عليه المحكمة قيماً . أما العته فيقصد به نقصان العقل لا فقده كلية ، ومن ذلك قد يكون المعتوه أحياناً قريباً من المجنون وأحياناً أخرى قريباً من الصبي المميز ، لذلك فرق البعض بين الحالتين ، ولكن القانون المدني اعتبر المعتوه كالصبي المميز . وقد ورد في القانون المدني الكويتي على أنه :" إذا كان جنون الشخص أو عتهه مشهوراً أو كانت المحكمة قد عينت له قيماً ، افترض أنه أبرم التصرف في حالة جنونه أو عتهه على حسب الأحوال ، وإلا افترض أنه أبرم التصرف في حالة صحته ، وذلك كله ما لم يقم الدليل على عكسه . السفه والغفلة : يقصد بالسفه والغفلة العوارض التي تصيب الإنسان في تدبيره للأمور ، فالسفيه عادة ما يبذر أمواله ويتلفها على خلاف مقتضي العقل والشرع ، والسفيه لا يوجد خلل أو نقص في عقله وإنما في سوء تدبيره للأمور . أما ذو الغفلة فهو الشخص الساذج أو طيب القلب إلى حد السذاجة التي تجعله لا يحسن تدبير أموره فيغبن في معاملاته ، وهو مثل السفيه ليس لفيه خلل في عقله وإنما سوء تدبير لأموره يجره إلى الغبن في معاملاته . وقد قرر المشرع المدني الكويتي بالنسبة للسفيه ، أن السفيه وذا الغفلة غير محجور عليهما لذاتهما بل لابد من صدور حكم من القاضي بالحجر وشهر هذا القرار حماية للغير . ومعنى هذا أن تصرفات السفيه وذي الغفلة قبل صدور حكم القاضي وشهره صحيحة حيث يعتبران كاملي الأهلية ، إلا إذا كان التصرف الصادر قبل الحجر نتيجة تواطؤ بين السفيه ومن يتعاقد معه توقعاً لصدور قرار الحجر ، ففي هذه الحالة يكون التصرف باطلاً أو قابلاً للإبطال حسب ظروف كل حالة ، وبعد شهر قرار الحجر يعتبر السفيه وذو الغفلة ناقصي الأهلية فتأخذ تصرفاتهما حكم تصرفات الصبي المميز . المصاب بعجز جسماني شديد : إذا اصيب شخص بعجز جسماني شديد أدي إلى صعوبة إلمامه بظروف التعاقد أو صعوبة في التعبير عن إرادته ، جاز أن تعين له المحكمة مساعداً قضائياً يساعده في إبرام التصرفات لصالحه ، ولابد من شهر قرار تعيين المساعد القضائي ، فإذا تصرف الشخص المحتاج إلى مساعد قضائي بعد شهر قرار مساعدته بدون معاونة المساعد كان تصرفه قابلاً للإبطال لمصلحته . كما يجوز للمحكمة أن تأذن للمساعد القضائي منفرداً أن يبرم التصرف لمصلحة الشخص العاجز إذا تعذر إبرام ذلك التصرف على الشخص المذكور ولو بمعاونة مساعده .
المطلب الثاني عيوب الرضا أولاً : الغلط المقصود بالغلط : يقصد بالغلط في هذا المجال الاعتقاد الخاطئ أو الوهم الذي يقوم في ذهن المتعاقد فيدفعه هذا الوهم إلى التعاقد ، مثال ذلك ان يشتري شخص آنية من محل لبيع الآثار معتقداً أن هذه الآنية أثرية ثم يتبين أنها حديثة الصنع وليست أثرية ، ففي هذا الفرض أعتقد المشتري خطأ أن الآنية أثرية وأدي غلطه هذا إلى إبرام العقد بحيث لولا اعتقاده الخاطئ ، أي لو كان يعلم أن الآنية ليست أثرية لما اقدم على إبرام العقد . كما يمكن اعتبار الغلط عدم توافق بين الإرادة الباطنة والإرادة الظاهرة ، لذلك يقسم الغلط إلى أنواع ثلاثة : غلط يعدم الرضاء وغلط يعيبه وآخر لا يوثر فيه . فالغلط الذي يعدم الرضاء وبالتالي يمنع قيام العقد فيسمى بالغلط المانع ، وهو يشمل الغلط الذي ينصب على ما هية العقد المراد إبرامه كأن يدفع شخص إلى آخر مبلغاً من المال على سبيل القرض ، فيأخذه الآخر على أساس أنه هبة له . أما الغلط الذي يعيب الرضاء فهو الذي ينصب على المادة ا لتي يتكون منها الشيء محل العقد أو على صفة جوهرية فيه ، مثال ذلك أن يشتري شخص إناء معتقداً أنه من الذهب الخالص ثم يتبين أنه معدم مطلى بالذهب . وأخيراً الغلط الذي لا يوثر في الرضاء وبالتالي يكون العقد صحيحاً ولا يصاب بالبطلان أو البطلان النسبي ، ويسمل الغلط الذي ينصب على صفة غير أساسية في الشيء محل العقد كلون الأداة الكهربائية ، وكذلك الذي ينصب على شخص المتعاقد أو صفة فيه ليست محل اعتبار في العقد كمن يشتري عقاراً يريده من شخص يعتقد أنه يعرفه . الشروط الواجب توافرها في الغلط الذي يعيب الرضاء : الشرط الأول : أن يكون الغلط جوهرياً : أي أن يكون هذا الغلط هو الذي دفع إلى التعاقد ، ولذلك يسمى بالغلط الدافع إلى التعاقد ويعتبر الغلط جوهرياً إذا كان جسيماً بمعني أنه لولاه لما أبرم الشخص العقد ، كأن يقع في صفة جوهرية من صفات الشيء محل العقد . والقانون الكويتي لم يورد أمثلة ، وإنما يكفي أن تكون هناك صفة جوهرية دفعت المتعاقد إلى إبرام العقد بغض النظر عن الأمر الذي ينصب عليه هذا الغلط ، سواء أكانت الصفة الجوهرية الدافعة إلى التعاقد في الشيء محل التعاقد أو في ذات شخصية المتعاقد أو في صفة من صفاته ، ومن أمثلة الغلط في صفة جوهرية في الشيء ، أن يشتري شخص سيارة جديدة ثم يتبين أنها مستعملة وأعيد صبغها ، أو بتعاقد شخص مع طبيب يعتقد أنه الأخصائي المشهور ثم يتبين أنه سمى له فقط وأنه ليس أخصائياً ، ومما يعين في فهم صور الغلط أن يستند إلى التفرقة التالية : الغلط في القيمة والغلط في الباعث : من صور الغلط غير المؤثر حسب النظرية التقليدية في الغلط ، الغلط في القيمة مثال ذلك أن يبيع شخص منزله بخمسين ألف دينار معتقداً أن هذا هو المبلغ المساوي لقيمته ، ثم يتضح له أنه يساوي مائة وخمسين ألف دينار . كذلك الغلط في الباعث ، مثال ذلك أن يستأجر شخص شقة في الجهراء معتقداً أن قراراً صدر بنقله من العاصمة إلى الجهراء ثم يتبين أن هذا القرار لم يصدر ، هاتان الصورتان اعتبرتهما النظرية التقليدية من صور الغلط غير المؤثر في العقد ، وبناء عليه لم يجز للمتعاقد طلب إبطال العقد للغلط فيها . أما النظرية الحديثة فاعتبرت أن الغلط في القيمة والغلط في الباعث مثل الغلط في صفة جوهرية في الشيء أو في الشخص غلطاً مؤثراً ، فيجوز لمن وقع في غلط في القيمة أو في الباعث أن يطلب إبطال العقد . ب-الغلط في الواقع والغلط في القانون : الأصل أن الغلط الذي يقع فيه المتعاقد هو غلط في الواقع ، كأن يقع في غلط بشأن أثرية إناء أم عدم ذلك أو قدم سيارة أوجدتها وهكذا ، أما أن يكون الغلط في القانون أي أن يقع المتعاقد في غلط بشأن وجود أو عدم وجود قاعدة قانونية ن بمعني أنه يعتقد واهماً وجودها أو عدم وجودها ، لا يحول دون إعمال أثر الغلط أن ينصب على حكم القانون في أمر من أمور التعاقد . وهو ما يعني إمكانية التمسك ببطلان العقد لغلط وقع على حكم القانون في شأن من شؤون العقد ، ولا تعمل قاعدة عدم جواز العذر بجهل القانون . ولكن يشترط للاعتداد بالغلط في القانون أن يكون واقعاً على صفة جوهرية في الشيء او في الشخص ، وأن يكون من شأن التمسك بالغلط في القانون أن يكون القصد منه إعمال حكم القانون لا إهماله واستبعاده ، فلا يجوز مثلاً للذي اقرض شخصاً بفائدة أن يتمسك بأنه وقع في غلط في المادة التي تحدد سعر الفائدة بحيث يطبق سعر فائدة أعلى من السعر الذي اتفق عليه في عقد القرض . الشرط الثاني : أن يصل الغلط بالمتعاقد الآخر : ويقصد بذلك أن يكون المتعاقد الآخر قد وقع في ذات الغلط الذي وقع فيه الأول أو أن يكون على الأقل عالماً بوقوع المتعاقد معه في غلط او كان من السهل عليه أن يتبين ذلك ، فإنه يجوز له طلب إبطال العقد . والهدف من هذا الشرط مراعاة استقرار التعامل ، ذلك أنه إذا رغب شخص في إبطال عقد أبرمه يمكنه ذلك ببساطة لولى أنه وقع في غلط دفعه إلى إبرام العقد إذ لم يشترط ووقع الغلط المذكور في دائرة التعاقد ، الأمر الذي يؤدي إلى عدم استقرار المعاملات ومفاجأة المتعاقد الآخر بأمر لم يدر بخلده ولم يكن باستطاعته أن يعلم به ، وبذلك يكون توافر الشرط الثاني بوقوع المتعاقد الآخر في ذات الغلط الذي وقع فيه المتعاقد الأول وعندئذ يكون المتعاقدان قد وقعا في ذات الغلط عند إبرام العقد فلا يفاجأ أحدهما بطلب إبطال العقد ، وفي الصورة الأخرى يتوافر هذا الشرط إذا علم المتعاقد الآخر بالغلط الذي وقع فيه المتعاقد معه ، فإذا علم بذلك الغلط وأنه هو الذي دفع إلى التعاقد فلا يعتبر مفاجأة له طلب إبطال العقد من الذي وقع في الغلط ، وأخيراً يتوافر هذا الشرط إذا كان من السهل على المتعاقد الآخر أن يتبين أن المتعاقد معه قد وقع في غلط دفعه إلى التعاقد . ونشير إلى أن من يطلب إبطال العقد لوقوعه في الغلط ، ينبغي ألا يكون هو الذي جر المتعاقد الآخر إلى الوقوع بنفس الغلط ، فمن يقنع صديقه بأن يبيعه سيارته ، على أسا أن سيارته هو مصابة بعطب لا يمكن إصلاحه ، ثم يتبين أن السيارة قد تم إصلاحها ، لا يمكن له التمسك بالغلط لطلب إبطال العقد ، وذلك لأنه هو الذي تسبب في وقوعه صديقه في بالغلط . إثبات الغلط وأثره : لا شك أن على من يدعي أنه وقع في غلط دفعه إلى إبرام العقد أن يثبت ذلك مع بيان توافر جميع شروط الغلط المفسد لرضائه ، فإذ ثبت ذلك كله كان له حق طلب إبطال العقد ، ولكن ينبغي عليه أن يكون تمسكه بالغلط غير متعارض مع حسن النية ، بمعني إذا أظهر المتعاقد الآخر استعداده لتنفيذ العقد حسب رغبة المتعاقد الواقع في هذا الغلط . ثانياً : التدليس المقصود بالتدليس : أن يستعمل شخص وسائلاً احتيالية لإيقاع من يرد التعاقد معه في غلط يدفعه إلى إبرام العقد ، بمعني أن الغلط الذي وقع فيه المتعاقد كان نتيجة تضليل صادر من الطرف الآخر: فالغلط وهم تلقائي يتولد لدى الشخص ، أما التدليس فهو وهم مستثار أي غير تلقائي نشأ عن التدليس . مثال ذلك أن يستعمل شخص وسائلاً احتيالية توحي بيساره فيحصل على قرض من البنك ، أو يقدم أوراقاً وهمية أو مزورة تتعلق بصحته وخلوه من الأمراض للحصول على عقد تأمين على الحياة بقسط مناسب .#low-zag
#mody---------asmaaمتنساش لايك لصفحتنا ع الفيسبوك علشان
- نظرية العقد كامله تعريف العقد : عرفت مجلة الأحكام العدلية العقد بأنه : " التزام المتعاقدين وتعهدهما أمراً وهو عبارة عن ارتباط الإيجاب بالقبول " . وقد عرف القانون المدني الكويتي بأن " العقد هو ارتباط الإيجاب بالقبول على إحداث أثر يرتبه القانون ". أنواع العقود : أولاً : العقود الرضائية والشكلية والعينية : أن العقد تصرفاً إرادياً فلابد لأي عقد من وجود الإرادة الصادرة من أطرافه ، فإذا كان هذا العقد ينعقد لمجرد الرضاء من طرفيه فإنه يقال عنه إنه عقد رضائي . العقد الرضائي : هو الذي لا يحتاج لانعقاده لغير تراضي طرفيه أو أطرافه أي بمجرد توافق الإرادتين ، وهو الأصل في العقود اي أنها رضائية بحسب الأصل . العقد الشكلي : فهو أن كان لا يوجد إلا بتوافق إرادتي أطرافه إلا أن القانون يستلزم لانعقاده فوق تراضي الطرفين شكلاً معيناً كأن يصب في ورقة رسمية ، ولما كان الشكل الذي نص عليه القانون ضرورياً لانعقاده مثل هذا العقد فقد سمي بالعقد الشكلي ، وهو عقد يتطلب المشرع لقيامه شكلاً خاصاً استثناءً . مثال ذلك عقد الرهن الرسمي . العقد العيني : فهو العقد الذي يعتبر تسليم محل العقد ركناً فيه لا يقوم بدونه ، فهو العقد لا ينعقد بمجرد تراضي الطرفين بل يجب بالإضافة إلى التراضي تسليم محل العقد كما هي هبة المنقول . ولكن تسليم الشيء كركن لقيام العقد لا يكون إلا وفقاً للقانون أو الاتفاق أو العرف . ثانياً : العقود المسماة والعقود غير المسماة : يقصد بالعقود المسماة العقود التي ينظمها القانون بقواعد خاصة بها مثل عقد البيع وعقد الهبة وعقد الإيجار وعقد العارية وهكذا أما العقود غير المسامة فهي التي لا يوجد لها تنظيم في القانون مثل العقد الذي يبرم بين الفندق والنزيل . ولا شك أن العقود غير المسامة تخضع لأحكام القانون الواردة في نظرية العقد عند بيان مصادر الالتزام ، وهذه الأحكام تنطبق على جميع العقود إلا إذا ورد نص خاص بعقد معين ، بالإضافة إلى ذلك فإن العقود غير المسامة يمكن تطبيق الأحكام الخاصة ببعض العقود المسامة عليها عن طريق القياس . والعقود المسماة التي نظمها المشرع تنقسم بدورها إلى عقود ناقلة للملكية ، مثل البيع والهيبة ، وعقود ناقلة للمنفعة مثل الإيجار والعارية ، وعقود ترد على العمل مثل عقد البيع وعقد المقاولة . ثالثاً : العقود الملزمة للجانبين والعقود الملزمة لجانب واحد : العقد الملزم للجانبين هو الذي ينشئ التزامات على كل طرف فيه ، بحيث يكون كل واحد منهما ملتزماً قبل الآخر فيكون كل منهما مديناً ودائناً للآخر في الوقت ذاته ، ففي عقد البيع يكون البائع ملتزماً بنقل ملكية المبيع إلى المشتري وهو في ذات الوقت دائن للمشتري بالثمن المتفق عليه ، والمشتري يكون ملتزماً بدفع الثمن للبائع ودائناً للبائع في ذات الوقت .
أما العقد الملزم لجانب واحد فهو الذي ينشئ التزامات في ذمة أحد طرفيه فقد بحيث يكون الملتزم مديناً للآخر والآخر يكون دائناً له فقط ، كما في عقد الهبة ، فالواهب يكون ملتزماً قبل الموهوب له الذي يكون دائناً للواهب ، من دون أن يلتزم الموهوب له بشيء .أهمية هذا التقسيم :العقد الملزم للجانبين حيث يؤدي إلى قيام التزامات على كل طرف تقابلها التزامات أخرى على الطرف الآخر ينتج عنها ارتباط وثيق بينها ، بحيث تعتبر التزامات كل طرف سبباً لالتزامات الطرف الآخر > ويترتب على ذلك النتائج الآتية :1 _ أنه إذا لم ينفذ أحد الطرفين التزامه يستطيع الطرف الآخر أن يمتنع عن تنفيذ التزامه وهو ما يسمي بالدفع بعدم التنفيذ ، فإن لم يدفع المشتري الثمن امتنع البائع عن تسليم المبيع . 2 _ إذا لم نفذ أحد الطرفين التزامه جاز للطرف الآخر أن يطلب بدلاً من التنفيذ العيني فسخ العقد ، أي أنه لا يرد إجبار المدين على التنفيذ وإنما إزالة العقد . 3 _ إذا اصبح تنفيذ التزام أحد الطرفين مستحيلاً لسبب أجنبي لا يد له فيه ينقضي الالتزام المقابل له وينفسخ العقد من تلقاء نفسه . أمام في العقد الملزم لجانب واحد الذي لا ينشئ التزاماً إلا على أحد طرفيه فإنه إذا لم يقم الملتزم بتنفيذ التزامه فلا يستطيع المتعاقد الآخر الدفع بعدم التنفيذ ولا أن يطلب فسخ العقد، فلا مصلحة في ذلك ، وإنما يمكنه فقط المطالبة بتنفيذ العقد جبراً ، فليس من مصلحة الموهوب له أن يطلب فسخ الهبة ، بل أنه يطلب تنفيذها في كل الأحوال ، ولكن إذا أصبح تنفيذ الالتزام مستحيلاً لسبب أجنبي لا يد للمتعاقد الملتزم فيه انفسخ العقد من تلقاء نفسه . رابعاً : العقود الفورية والعقود المستمرة : يقصد بالعقود الفورية العقود التي لا يتدخل الزمن في تحديد كم الأداءات فيها مثال ذلك عقد البيع فهو عقد فوري لأن كم التزامات البائع وكم التزامات المشتري لا يتدخل في تحديهما الزمن ذلك أن التزام البائع بنقل الملكية وتسليم المبيع وكذلك التزام المشتري بدفع الثمن لا دخل للزمن في تحديد مقداره أو مداه ، ولأن التزامات الطرفين تنفذ مرة واحدة دون أن يلتبس الأمر في موعد التزام أحد الطرفين الذي قد يكون مؤجلاً تنفيذه باتفاق الطرفين ولكن الزمن لا دخل له في تحديد كم هذا الالتزام . أمام العقود المستمرة أو عقود المدة فهي العقود التي يكون للزمن دور في تجديد كم الاداءات فيها ، بمعني أن مقدار الالتزام فيها يتوقف على المدة أو الزمن ، مثال ذلك عقد الإيجار وعقد العمل وعقد التوريد ، فالإيجار عقد ينتفع فيه المستأجر بالعين المؤجرة لمدة معينة مقابل أجرة تقابل هذه المدة بحيث يلتزم بأدائها عن كل فترة زمنية قادمة . ويترتب على تقسيم العقود إلى فورية ومستمرة عدة نتائج أهمها : الأصل أن الفسخ له أثر رجعي بمعني أن فسخ العقد يؤدي إلى اعتباره كأن لم يكن فيلتزم المشتري برد المبيع والبائع برد الثمن بينما لا يسري هذا الأصل على العقود المتسمرة لأن الذي نفذ منه لا يمكن إعادته ، فعقد الإيجار إن فسخ لا رد فيه . إذا تأخر المتعاقد في العقد الفوري في تنفيذ التزامه فإنه يقتضي بحسب بالأصل إعذاره أولاً ، أما في العقد المستمر إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه فإنه لا ضرورة لإعذاره . العقد المستمر هو المجال الطبيعي لتطبيق نظرية الظروف الطارئة حيث قد تتغير الظروف اثناء سريانه ، ولا مجال لتطبيق هذه النظرية في العقد الفوري إلا إذا كان تنفيذه مؤجلاً . خامساً : عقود المعاوضة وعقود التبرع : عقد المعاوضة هو العقد الذي يأخذ فيه كل متعاقد مقابلاً لما يعطي مثال ذلك البيع حيث يأخذ البائع مقابلاً وهو الثمن لما يعطيه وهو الشيء المبيع ، كذلك المشتري يأخذ مقابلاً وهو المبيع لما يعطيه وهو الثمن . عقد التبرع فهو العقد الذي لا يأخذ فيه المتعاقد (الواهب) مقابلاً لما يعطيه ، ففي عقد الهبة لا يأخذ الواهب مقابلاً لما يعطيه للموهوب له ، ويقصد بالمقابل في هذا الصدد المقابل المادي لا المقابل المعنوي الذي يتمثل في الشعور بالرضا لدى المتبرع سادساً : العقود المحددة والعقود الاحتمالية : العقد محدد القيمة هو الذي يمكن معرفة مقدار التزامات طرفيه عند إبرام العقد بحيث يعرف كل طرف في العقد مقدار ما سوف يعطيه ومقدار ما يأخذه كمقابل عند إبرام العقد ، مثال عقد البيع . أما العقد الاحتمالي فهو العقد الذي لا يعرف كل متعاقد فيه مقدار ما يعطيه ومقدار ما يأخذه عند إبرام العقد بل يتوقف مقدار ذلك على أمور تقع في المستقبل مثال ذلك عقد التأمين على الحياة . سابعاً : عقود المساومة وعقود الإذعان : الأصل ألا يبرم أي شخص عقداً إلا بعد المناقشة والتفاوض مع الطرف الآخر فهو يساوم على مقدار ما سيأخذ ومقدار ما سوف يعطي ، بالإضافة إلى المساومة على الشروط التي سوف ترد في العقد بحيث يتم العقد بعد هذه المرحلة نتيجة تنازلات متبادلة من طرفي العقد ، مثال ذلك عندما ينوي شخص شراء سلعة معينة فإنه يساوم على ا لمثن وعلى مدة الضمان . أما عقد الإذعان فعنوانه أنه يفيد أن أحد طرفيه يذعن لشروط الطرف الآخر لأنه لا مناص من التعاقد معه ، فإما يقبل الشروط أو يرفضها غالباً لأنه في حاجة إلى الخدمة المقدمة من ذلك الطرف ، مثال ذلك عقد توريد الكهرباء للمنازل .الفصل الأول قيام العقد المبحث الأول الرضاء تعريف الرضاء : لا يوجد تعريف محدد للرضاء وإنما يستدل على وجوده من وجود الإرادة وصحتها والتعبير عنها . معني الإرادة : أن العقد توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني يرتبه القانون إعمالاً له ، فلابد لقيام العقد من وجود الإرادة ، والإرادة يقصد بها أن صاحبها يعي ويدرك ويختار ما يقدم عليه وما ينتجه التصرف الذي يبرمه من آثار قانونية وأنه يقصد ذلك ، فإذا انعدمت الإرادة فلا يتوافر الرضاء المطلوب ، وتنعدم الإرادة عند المجنون وعديم التمييز . جدية الإرادة : يجب أن تكون الإرادة جادة وجازمة فلا يعتد بها إذا كانت إرادة هازلة أو غير جادة .
المطلب الأول التعبير عن الإرادة مراحل التعبير عن الإرادة : التعبير هو المظهر الخارجي المادي للإرادة به تخرج الإرادة الكامنة في نفس الشخص ، إلى الحيز الخارجي ليقف عليها الآخرون . والتعبير قد يكون صريحاً وقد يكون تعبيراً ضمنياً : التعبير الصريح يكون في الحالة التي يتخذ فيها الشخص سبيلاً يدل على إرادته بطريق مباشر ، أي دون حاجة إلى أعمال الفكر في الاستنتاج المنطقي ، مثال أن يقول شخص لآخر أبيعك سيارتي هذه بمبلغ ألف دينار ، فالسيارة محددة والثمن المطلوب محدد . أما التعبير الضمني يكون في الحالة التي يتخذ فيها الشخص سبيلاً لا يدل على إرادته بطريق مباشر ، إنما يدل على الإرادة بطريق غير مباشر وبعد إعمال الفكر في الاستنتاج المنطقي . مثال ذلك تجديد عقد العمل بعد انتهاء مدته إذا استمر العامل في أداء عمله واستمر صاحب العمل في دفع أجره دون اعتراض من اي منهما ، فإن عقد العمل هنا يتجدد ضمنياً لمدة غير محددة . والتعبير عن الإرادة قد يكون من الشخص نفسه الذي يرد إبرام التصرف القانوني ، كما قد يصدر من نائب عن ذلك الشخص . طرق التعبير عن الإرادة : الأصل أن الشخص يعبر عن إرادته بالطريقة التي يراها مناسبة ، ذلك أنه لا توجد طريقة خاصة للتعبير عن الإرادة ، فالأصل في التصرفات الرضائية ، وهذا المبدأ يؤدي إلى قيام العقد بمجرد توافر الرضاء به دون حاجة لطريقة معينة يعبر بها عن الإرادة إلا إذا تطلب القانون شكلاً خاصاً لقيام عقد معين . والتعبير عن الإرادة قد يكون باللفظ أي بالكلام ، وقد يكون بالكتابة سواء عن طريق خطاب يرسل بالبريد أو برقية أو تلكس أو فاكس ، وقد يتم التعبير عن الإرادة إلا إذا تطلب القانون شكلاً خاصاً لقيام عقد معين . والتعبير عن الإرادة قد يكون بالفظ أي بالكلام ، وقد يكون بالكتابة سواء عن طريق خطاب يرسل بالبريد أو برقية أو تلكس أو فاكس ، وقد يتم التعبير عن الإرادة بالإشارة المتداولة بين الناس عموماً أو بين الذين لا يستطيعون الكلام ، وأخيراً قد يتم التعبير عن الإرادة باتخاذ موقف لا يدع مجالاً للشك في دلالة المقصود منه ، مثال ذلك عن الإرادة باتخاذ موقف لا يدع مجالاً للشك في دلالة المقصود منه ، مثال ذلك عرض السلع ووضع أثمانها عليها ، وأخيراً قد يكون عن طريق المبادلة الفعلية أي المعطاة ، حيث يتم شراء الصحف اليومية بمجرد تناول الصحيفة ووضع النقود في صندوق أو في يد البائع . متى ينتج التعبير عبن الإرادة أثره القانوني : التعبير عن الإرادة بأي صورة كانت لا ينتج أثره القانوني إلا إذا وصل لعلم من وجه إليه ، أما قبل ذلك فيكون له وجود فعلي فقط ، أما الوجود القانوني يكون عند اتصال التعبير بعلم من وجه إليه ، لذلك يمكن لمن صدر منه التعبير أن يعدل عنه أو يعدل فيه قبل وصوله إلى من وجه إليه ، ومثال ذلك أن يبعث شخص لآخر برسالة تتضمن عرضاً بإبرام صفقة معينة ، ثم يلحقها ببرقية تصل أسرع من الرسالة وقبل وصولها يبن فيها عن عدوله عن العرض الذي قدمه . كما أن التعبير عن الإرادة نتج أثره القانوني وقت وصوله ، ويعتبر وصوله إلى من وجه إليه قرينة على العلم به ما لم يثبت العكس .أثر الموت أو فقد الأهلية في التعبير عن الإرادة : ذهب بعض الفقه إلى أن التعبير عن الإرادة منذ صدوره يكون له وجود مادي أو فعلي وهذا يبقي حتى لو مات من صدر منه أو فقد أهليته ، وإذا كان التعبير عن الإرادة صادراً من الموجب له أي أنه كان قبولاً لإيجاب معروض عليه ومات من صدر منه القبول فأصبح له وجود مادي ثم مات قبل وصول قبوله إلى علم الموجب ، وبعد ذلك علم الموجب بالقبول فإن العقد يتم ، ولكن بشرط الا يكون لشخص القابل محل اعتبار في العقد كما إذا كان رساماً وكان المطلوب منه عمل لوحة فنية فإن قبوله الذي صدر منه يسقط ، وينبغي في هذا الصدد أن نفرق بين سقوط الإيجاب وسقوط القبول ، وفقاً أحكام القانون المدني الكويتي . الإيجاب : نصت المادة (42) من القانون المدني على أنه : يسقط الإيجاب بموت الموجب أن الموجب له أو بفقد أحدهما الأهلية . حيث يتكلم النص عن سقوط الإيجاب وهو ا لعرض البات الذي يتقدم به شخص لآخر بهدف إبرام عقد محدد العناصر وذلك في حالة موت الموجب نفسه أو موت الموجب له (القابل) أو فقد أحدهما أهليته ، بمعني إذا فقد الموجب أهليته سقط إيجابه وكذلك إذا فقد الموجب له أهليته أو مات أحدهما سقط الإيجاب يستوى في ذلك أن يكون الإيجاب قد وصل لعلمه أم لا والقصد من ذلك ألا يلتزم ورثة المتوفي سواء أكان الموجب أو الموجب له بعقد لم يكونوا يعلمون عنه وربما لا يحوز رضاءهم . القبول : المادة 45 من القانون المدني تكلمت عن أثر موت الموجب له (القابل) أو فقد أهليته حيث نصت على أنه " يسقط القبول إذا مات القابل أو فقد أهليته قبل أن يتصل قبوله بعلم الموجب " .المطلب الثاني توافق الإرادتين أن توافق الإرادتين يقصد به اقتران أو ارتباط الإيجاب بقبول مطابق له حتى ينعقد العقد . أولاً : الإيجاب تعريفه : أن الإيجاب عرض يصدر من شخص موجه إلى شخص آخر يتضمن عزمه النهائي على إبرام عقد مع من وجه إليه إذا قبل الأخير عرضه كما هو " ولذلك يجب أن يتضمن الإيجاب : أولاً : طبيعة العقد المراد إبرامه وشروطه الاساسية .
أولاً : الإيجاب تعريفه : أن الإيجاب عرض يصدر من شخص موجه إلى شخص آخر يتضمن عزمه النهائي على إبرام عقد مع من وجه إليه إذا قبل الأخير عرضه كما هو " ولذلك يجب أن يتضمن الإيجاب : أولاً : طبيعة العقد المراد إبرامه وشروطه الاساسية . ثانياً : ويجب كما تقدم أن يكون الموجب جاداً وجازماً بإيجابه الموجه إلى الشخص الآخر وأن يكون إيجابية نهائياً يقصد منه إبرام العقد بمجرد ورود القبول المطابق من الطرف الآخر ، أما إذا لم يكن إيجابه نهائياً فإنه لا يعتبر إيجاباً بل دعوى إلى التعاقد بحيث يمهد لإيجاب يصدر من الطرف الآخر . وإذا صدر الإيجاب وأتصل بعلم من وجه إليه فإن الموجب يستطيع أن يعدل عنه أو يعدل فيه ما دام لم يصدر قبول مطابق من الموجه إليه ، اللهم إلا إذا كان الموجب قد عين ميعاداً للقبول فإنه يلتزم بالبقاء على إيجابه لحين انقضاء هذا الميعاد . والميعاد المحدد لصدور القبول قد يكون صريحاً كما لو حدده الموجب كتابة وقد يكون ضمنياً يستخلص من ظروف الحال أو من طبيعة المعاملة كما لو جرى العرف على ذلك أو كانت الصفقة المعروضة معقدة تستلزم بعض الوقت لدراستها من قبل الموجب له . وأثناء الفترة المحددة للقبول صراحة أو ضمناً لا يجوز للموجب أن يعدل عن إيجابه أو يعدل فيه ، بل أكثر من ذلك يعتبر قائماً حتى لو عدل عنه ويكون صالحاً لاقتران القبول به وبالتالي ينعقد بالعقد . ثانياً : القبول : تعريفه : القبول هو التعبير عن إرادة من وجه إليه الإيجاب بموافقة على ما وجه إليه كما هو حتى ينعقد العقد المراد إبرامه . كما أنه لا يوجد شكال معين لصدور القبول ، ذلك أنه تعبير عن الإرادة ينطبق عليه كل ما قيل عن التعبير عن الإرادة فقد يكون صريحاً وقد يكون ضمنياً وأحياناً يتم القبول عن طريق تنفيذ ما وجه إليه من الموجب مباشرة وهو أوضح تعبير عن القبول المطابق . والأصل أن السكوت عدم والعدم لا يدل على شيء وهذا الأصل كما يسري على الإيجاب فهو ينطبق كذلك على القبول ، فلا يمكن القول بأن الشخص الذي يوجه إليه إيجاب يعتبر قابلاً له لمجرد سكوته أو لمجرد عدم رده على الموجب . الاستثناء :اعتبار السكوت قبول : أعتبر المشرع بعض حالات السكوت قبولاً وهو ما يعرف بالسكوت الملابس وهو السكوت الذي يجئ في ظروف تكون الموافقة فيها مرجحة على الرفض حيث نص القانون على أنه : ويعتبر السكوت قبولاً بوجه خاص ، إذا كان هناك تعامل سابق بين المتعاقدين واتصل الإيجاب بهذا التعامل إذا كان الإيجاب لمحض منفعة الموجب له ، وكذلك يعتبر سكوت المشتري بعد تسلمه البضاعة التي اشتراها وقائمة الثمن قبولاً لما ورد في هذه القائمة من شروط . هذا مع ملاحظة أنه قيل أن السكوت دليل على الرضا وهو أمر يخالف ما ذكرناه من أنه لا ينسب لساكت قول ولذلك جاء القانون بالسكوت الملابس أو السكوت المقترن بظروف يستنبط منها القبول . خلاصة القول الأصل لا يعتبر السكوت قبولاً ، إلا أن استثناء من ذلك أعتبر المشرع بعض الحالات يعتبر فيها السكوت قبولاً ، مثال في حالة قيام لملابسات وعرف يقرر ذلك ووجود قرينة تدل على اعتبار السكوت قبولاً . ثالثاً : ارتباط الإيجاب بالقبول : حالات ارتباط الإيجاب بالقبول : أولاً : التعاقد بين الحاضرين أو التعاقد في مجل العقد : المقصود بمجلس العقد في القانون المدني أنه " إذا صدر الإيجاب في مجلس العقد من غير أن يتضمن ميعاداً للقبول ، كان لكل من المتعاقدين الخيار على صاحبه إلى انفضاض هذا المجلس ، إذا أنفض مجلس العقد دون أن يصدر القبول ، أعتبر الإيجاب مرفوضاً " كما نص القانون المذكور على أنه " يسرى على التعاقد بطريق الهاتف ، أو بطريق مشابه ، حكم التعاقد في مجلس العقد بالنسبة إلى تمامه وزمان إبرامه ، ويسرى عليه حكم التعاقد بالمراسلة بالنسبة إلى مكان حصوله . يتضح أن مجلس العقد قد يكون حقيقة ويكون كذلك إذا كان المتعاقدان حاضرين في مكان واحد بحيث يسمع كل منهما كلام الآخر ، وقد يكون مجلس العقد حكماً ويكون كذلك إذا كان كل من المتعاقدين يسمع كلام الآخر في نفس الوقت ولكنهما غير حاضرين في مكان واحد وذلك في حالة التعاقد عن طريق الهاتف أو ما يماثله . مجلس العقد الحقيقي ومجلس العقد الحكمي : فاصطلاح مجلس العقد يعني اجتماع الموجب والموجب له في مكان واحد بحيث يوجد اتصال مباشر بينهما فيسمع كل واحد منهما كلام الآخر في ذات اللحظة التي يصدر التعبير عن الإرادة ، أي دون فوات أي مدة بين صدور التعبير عن الإرادة واتصاله بعلم الآخر وفي هذا الحالة نكون أمام مجلس العقد حقيقة . أما إذا كان العاقدان على اتصال مباشر ويسمع كل واحد منهما كلام الآخر ويتصل الكلام بعلم الطرف الآخر في ذات اللحظة أي دون انقضاء فترة زمنية بين صدور التعبير عن الإرادة والعلم به ولكن المتعاقدين ليس حاضرين في نفس المكان فإننا نكون عندئذ في مجلس العقد حكماً ، ولا يتصور مجلس العقد الحكمي إلا بالتعاقد عن طريق الهاتف أو اللاسلكي . ويشترط للقول بأن التعاقد تم في مجلس العقد بالإضافة إلى كون المتعاقدين حاضرين في نفس المكان والزمان وأن كلاً منهما يسمع كلام الآخر مباشرة دون فاصل زمني ، أن يكوناً منصرفين إلى إبرام العقد الذي ينويان إبرامه لا يشغلهما عنه شاغل ، ومع ذلك فإن صدور الإيجاب في مجلس العقد واتصاله بعلم الموجب له فوراً لا يعني وجوب صدور القبول من الموجب له فوراً ، بل يجوز أن يصدر بعد فترة تأمل ما دام مجلسا لعقد لم ينفض . وانفضاض المجلس يكون بافتراق المتعاقدين أو بانشغالها بأمر آخر . فإذا انفض المجلس دون صدور القبول لا يمكن أن يتم العقد لأن الإيجاب يكون قد سقط برفضه ، أما إذا صدر قبول مطابق فإن العقد يتم ويكون ملزماً لطرفيه ولا يمكن لأي من الطرفين النكوص عنه حتى قبل افتراقهما ما لم يتفق على غير ذلك أن يقضي القانون أو العرف بخلافه . ولا شك أن فترة التأمل تفيد الموجب كذلك لأنه يرجع في إيجابه وهو يسميه الفقه الإسلامي خيار الرجوع ، ذلك أنه ما لم يصدر قبول مطابق من الموجب له يستطيع الموجب أن يرجع في إيجابه فلا يوجد محل عندئذ لصدور القبول ، أما لو صدر قبول غير مطابق للإيجاب فإنه يعتبر رفضاً للإيجاب ولكن يمكن أن يعتبر إيجاباً جديداً من الذي صدر منه يحتاج إلى قبول مطابق له حتى يتم العقد ، وإلا يكون مجلس العقد قد انفض بمجرد صدور القبول غير المطابق . التعاقد بين غائبين : إن الفارق الجوهري بين التعاقد بين حاضرين والتعاقد بين غائبين هو أن كل طرف في التعاقد بين حاضرين يسمع الطرف الآخر ، الأمر الذي يمنع الشك حول مدلول الألفاظ والعبارات والأرقام ، بينما في التعاقد بين غائبين قد ينتج الشك حول مدلول العبارات والأرقام التي ترسل عن طريق البريد أو البرق ويثور عندئذ موضوع الإرادة الظاهرة والإرادة الباطنة ، وتثور المشاكل بين الطرفين عن قصد الموجب وما وصل إلى علم الموجب له ، أما في التعاقد بين حاضرين فلا يتصور حصول مثل هذه المشاكل . إن التعاقد بالمراسلة يثير أمرين هامين هما : الفترة التي يعتبر فيها الإيجاب قائماً ، والأمر الأخر هو تحديد زمان ومكان انعقاد العقد بالمراسلة . موضوع مدى التزام الموجب بالبقاء على إيجابه : إذا حصل الإيجاب بالمراسلة بقي قائماً طوال الفترة التي يحددها الموجب لبقائه ، فإن لم يحدد الموجب . يسقط الإيجاب إذا لم يصل القبول إلى الموجب في الفترة المعقولة التي تقتضيها ظروف الحال ولو صدر من الموجب له في وقته المناسب . ولا شك أن القبول الذي يتم به العقد لابد أن يصل إلى علم الموجب قبل فوات الفترة المذكورة ، سواء أكانت محددة من قبل الموجب نفسه أم محددة وفقاً لما تقتضيه ظروف الحال ، أما إذا فاتت هذه المدة فإن الإيجاب يسقط ، بمعني أن القبول إذا جاء متأخراً لا ينعقد العقد لأنه لا يلاقي إيجاباً قائماً بل يكون الإيجاب قد سقط قبل وصول القبول هذا ولو كان القبول قد صدر من الموجب له في وقت مناسب لكنه ما دام قد وصل بعد فوات الفترة المحددة أو المعقولة فإن العقد لا ينعقد لسقوط الإيجاب . ب-تحديد زمان ومكان انعقاد العقد بين غائبين :- في حالة التعاقد بين غائبين أو التعاقد بالمراسلة لا يجمع الطرفين مكان واحد ، وقد نص القانون المدني على أنه : يعتبر التعاقد بالمراسلة أنه قد تم في الزمان والمكان الذين يتصل فيهما القبول بعلم الموجب ، ما لم يتفق على غير ذلك أو يقضي القانون أو العرف بخلافه "
. العقود النموذجية المعدة من قبل السلطة العامة أو أي هيئة نظامية : لابد من القول أولاً أن العقد النموذجي ليس عقداً من وضع المتعاقدين ، إنما هي بنود أو شروط وضعت مسبقاً ليستفيد منها المتعاقدون إذا أرادوا ذلك ، وقد بينت المادة 51 من القانون المدني حكم ذلك بقولها : " إذا اتفق المتعاقدان على أن تسرى في شئونهما أحكام عقد نموذجي أو لائحة نموذجية سرت هذه الأحكام ما لم يثبت اي منهما أنه عند حصول الاتفاق بينهما لم يكن يعلم بهذه الأحكام ولم تتح له الفرصة ان يعلم بها . معني هذا أن المفروض أن يطلع المتعاقدان مسبقاً على بنود وشروط هذه العقد النموذجي ثم يحيلان على أحكامه . ثم بينت الفترة الثانية من المادة 51 المذكورة حكم عدم العلم بتلك الأحكام بحيث إذا كان المتعاقد لم يعلم بالأحكام الأساسية لهذا العقد النموذجي فإن العقد المبرم بين العاقدين يبطل ، أما إذا كان عدم العلم بأحكام ثانوية فإن القاضي هو الذي يحسم الخلاف وفقاً لطبيعة المعاملة والعرف الجاري ومقتضيات العدالة . اتفاق المتعاقدين على بعض المسائل وترك بعضها للمستقبل : إذا اتفق المتعاقدان على جميع المسائل الجوهرية في العقد وعلقا أموراً ثانوية على أمل اتفاقهما عليها مستقبلاً ، فإن ذلك لا يمنع من انعقاد العقد ، ما لم يظهر أن إرادتهما قد انصرفت إلى غير ذلك " . وإذا لم يصل المتعاقدان إلى الاتفاق في شأن ما علقاه من الأمور الثانوية تولى القاضي حسم الخلاف في شأنها وفقاً لطبيعة المعاملة والعرف الجاري ومقتضيات العدالة " .المطلب الثالث النيابة في التعاقد تعريف النيابة وأنواعها : يقصد بالنيابة " قيام شخص يسمى النائب بإبرام تصرف قانوني لحساب شخص آخر يسمى الأصيل بحيث تنصرف آثار التصرف القانوني إلى الأصيل . فالنائب يقوم بتصرف قانوني باسم الأصيل ولحسابه مع أن التعبير عن الإرادة صادر من النائب ولكن آثار التصرف تذهب إلى ذمة الأصيل ، ومعنى هذا أن النائب طرف في إبرام التصرف ولكنه ليس طرفاً في آثار التصرف ، فإن باع النائب مالاً للأصيل ، انصرفت آثار هذا البيع للأصيل وإن استأجر مالاً ، كان تسليم المأجور للأصيل وعلى أن يلتزم هذا بوفاء الأجرة وهكذا . أما أنواع النيابة فتتحدد عن طريق معرفة مصدر النيابة ، فإذا كانت النيابة قد نشأت بموجب عقد بين النائب والأصيل فهي نيابة اتفاقية ، أما إذا كان القانون هو الذي ينظم النيابة ويعين النائب فتكون نيابة قانونية ، وأخرى قضائية إذا كان القاضي هو الذي يعين النائب فقط . شروط النيابة في التعاقد : الشرط الأول : حلول إرادة النائب محل إرادة الاصيل : يقصد بذلك أن النائب عندما يبرم التصرف لا يتكلم بلسان الأصيل وإنما يعبر عن إرادته هو كنائب لا عن إرادة الاصيل ، حيث تحل إرادته محل إرادة الاصيل ومع ذلك تنصرف آثار التصرف الذي يبرمه إلى ذمة الأصيل ، ومن هنا يتميز النائب عن الرسول ذلك أن النائب لا ينقل إرادة الأصيل أما الرسول فهو بمثابة من ينقل إرادة الأصيل نقلاً حرفياً ولا يتصرف بإرادته . بناء على ما تقدم يترتب على كون النائب يعبر عن إرادته هو لا عن إرادة الأصيل أن شخص النائب بكون محل اعتبار فيما يتعلق بمدى سلامة الإرادة من العيوب كأن يكون هو ضحية للغلط أو الاستغلال ، وكذلك فيما يتعلق بأثر العلم أو الجهل ببعض الظروف الخاصة . ومع ذلك إذا لم يكن النائب مطلق الحرية في إبرام التصرف بحيث كان خاضعاً لتعليمات محددة من الاصيل ، فإنه في هذه الحدود يجب الاعتداد بإرادة الأصيل بالنسبة لعيوب الرضا كذلك بالنسبة للعلم بظروف معينة . ويلاحظ أن كون النائب يعبر عن إرادته هو لا عن إرادة الأصيل فإن شخصية النائب تكون محل اعتبار فيما يتعلق بعيوب الرضاء وموضوع العلم أو الجهل ببعض الظروف الخاصة ، إلا أن الأمر يختلف فيما يتعلق بالأهلية في النيابة الاتفاقية بحيث لا يشترط في النائب أن يكون حائزاً أهلية إبرام العقد الذي يبرمه نيابة عن غيره بل يكفي أن يكون النائب مميزاً ، فناقص الأهلية يمكنه أن ينوب عن غيره في إبرام عقد يحتاج أهلية كاملة في الأصيل ، ولا شك أن أهلية إبرام العقد يجب أن تكون متوافرة في الأصيل عند إبرام العقد من قبل النائب في النيابة الاتفاقية وعلى الأصيل أن يحسن اختيار من ينوب عنه . أما النيابة القانونية حيث يكون الأصيل غالباً قاصراً أو عديم الأهلية ،فإن القانون يشترط في هذه الحالة الأهلية الكاملة فيمن يعين نائباً عن غيره ولا يتشرط توافر أهلية الأصيل للعقد الذي يبرمه نائبه ، فالوصي والقيم والنائب القانوني عن الشخص الاعتباري فإن الأهلية الكاملة لازمة لهم جميعاً . الشرط الثاني : أن يبرم النائب العقد باسم الأصيل لا باسمه هو : يقصد بهذا الشرط أن يعلن النائب للمتعاقد معه أنه يرم العقد لحساب شخص آخر ولو لم يذكر أسمه ، فيكون واضحاً للمتعاقد الآخر أن الشخص الذي يتعاقد معه إنما يتعاقد باسم ولحساب شخص آخر وليس باسمه ولا لحسابه هو ، بحيث تنصرف عندئذ آثار هذا العقد مباشرة إلى ذمة ذلك الشخص وهو الأصيل دون مرور بذمة النائب ، ويترتب على ذلك أن العلاقة القانونية تكون قد نشأت بين الأصيل والمتعاقد مع النائب وتكون النتيجة ذاتها حتى لو لم يعلن النائب صفته ولكن المتعاقد معه كان يعلم بصفته هذه حتماً أو كان من المفروض فيه أن يعلم أو كان يستوى لديه أن يتعاقد مع النائب أو مع الأصيل . الشرط الثالث : إلا يتجاوز النائب حدود نيابته : إن مصدر النيابة هو الذي يحدد سلطة النائب ، ففي النيابة الاتفاقية يبين الاتفاق حدود سلطة النائب كأن يطلب إليه تأجير مال لا بيعه ، وفي النيابة القانونية والقضائية يبن القانون سلطة النائب ويتعين على النائب أن يتصرف في حدود سلطته وعلى المتعاقد مع النائب أن يتأكد من وجود النيابة وكذلك من حدودها ، وحسن النية يفترض أن يبين النائب بنفسه سند نيابته وحدودها ، فإذا تجاوز النائب حدود نيابته فإن تصرفه مع المتعاقد معه لا يعتبر أنه تم بناء على نيابة عن الأصيل ، ذلك أنه يكون قد فقد صفته كنائب عن الأصيل عندما جاوز حدود سلطته فلا تنصرف آثار هذا العقد إلى ذمة الأصيل ويستوى أن يكون المتعاقد مع النائب عالماً بمجاوزة النائب حدود سلطته أو كان يجهلها ، وتكون العلاقة عندئذ بينه وبين النائب الذي جاوز حدوده . ولكن لا شك أن الأصيل يمكنه أن يقر التصرف الذي أبرمه نائبه متجاوزاً نيابته بشرط أن يكون الأصيل أهلاً لإبرام هذ التصرف عندئذ تنصرف الآثار إليه من وقت إبرام التصرف بين النائب والمتعاقد معه لا من وقت الإقرار . والأصل أنه في حالة تجاوز النائب حدود سلطته فإن آثار التصرف الذي أبرمه لا تنصرف إلى الأصيل ، إلا إذا أقر الأصيل ذلك التصرف . مع ذلك يوجد استثناءان على هذا الأصل : في النيابة الاتفاقية إذا تعاقد النائب باسم الأصيل بعد انتهاء نيابته كان لمن تعاقد معه أن يعتبر التعاقد حاصلاً مع ذلك على أساسها ، إذا كان هو والنائب عند التعاقد لا يعلمان بانتهاء النيابة ، ولم يكنن في مقدورهما أن يعلما به ، لو أنهما بذلا من الحصر ما تقتضيه ظروف الحال من الشخص العادي. وهي الحالة الأولى للاستثناء من الأصل ومثالها أن تنتهي النيابة بقرار من الأصيل دون علم النائب ولا المتعاقد معه بذلك القرار ، ولم يكن من الممكن لهما أن يعلما حتى لو بذلا جهداً عادياً في ذلك السبيل ، فإن العقد المبرم بنيهما يلزم الأصيل . أما الحالة الثانية أو الاستثناء الثاني فإذا لم يحصل إقرار التصرف ، كان للمتعاقد الآخر أن يرجع على من اتخذ صفة النيابة أو تجاوز حدودها بغير عذر مقبول ، بالتعويض عن الضرر الناجم له ، ما لم يكن يعلم بانتفاء النيابة أو بتجاوز حدودها ، أو كان مفروضاً فيه أن يعلم ذلك . وهي حالة تجاوز النائب وعدم إقرار الأصيل لذلك التجاوز الذي كان بغير عذر مقبول ، ولم يعلم بذلك المتعاقد معه ، فيكون له طلب التعويض من النائب عما يصيبه من ضرر جراء ذلك . آثار النيابة : الأصيل : إذا باشر ا لنائب التصرف باسم الأصيل ولحسابه انصرفت آثار هذا التصرف إلى الأصيل فتنتقل الحقوق والالتزامات الناشئة عن هذا التصرف إلى ذمة الأصيل لمباشرة دون مرور بذمة النائب . ب-الغير الذي تعاقد مع النائب : يرتبط هذا الغير بناء على التصرف الذي أبرمه مع النائب بجميع الحقوق والالتزامات الناشئة عن هذا التصرف قبل الأصيل ، أي أن علاقته القانونية تنشأ مباشرة مع الأصيل ، فلا يكون له أي حق قبل النائب ليس له الرجوع عليه بهذا الصدد ، إلا إذا كان النائب قد كفل من الأصيل في تنفيذ الالتزامات الناشئة عن العقد المبرم ، كأن يضمن تنفيذ عقد البيع الذي أبرمه ، ففي هذه الحالة يمكن الرجوع عليه بصفته كفيلاً لا نائباً ، كما أن المتعاقد مع النائب يمكنه الرجوع عليه إذا أخطأ في حقه وعندئذ يكون الرجوع عليه وفقاً لقواعد المسئولية التقصيرية ، كالحالة التي يستخدم فيها حيلاً لكي يجر المتعاقد إلى التعاقد . ج- النائب : النائب بعد إبرامه العقد باسم الأصيل ولحسابه مع الغير يكون قد أدي دوره بشرط عدم تجاوز حدود سلطته ، وعندئذ لا يكون النائب طرفا في العلاقة العقدية فلا يكسب حقوقاً ولا تترتب عليه التزامات ، ومن هنا فإنه لا يحق له المطالبة بأي حق ، لا لنفسه لأنه ليس طرفاً في العقد ، ولا للأصيل إلا إذا كانت له سلطة فيما يتعلق بتنفيذ العقد كما في النيابة القانونية كأن يقوم على تنفيذ عقد أبرمه لصالح الأصيل ناقص أو عديم الأهلية ، وبديهي أن النائب لا يسال عن تنفيذ العقد الذي أبرمه اللهم إلا إذا كان كفيلاً للأصيل في هذا الصدد . جواز تعاقد الشخص مع نفسه : أ- أن يكون الشخص نائباً عن أحد الأشخاص في بيع ملك له ، ويكون في ذات الوقت نائباً عن شخص آخر في شراء ملك له ، فينوب عن الطرفين في إبرام عقد البيع الوارد على ذلك الملك . ب- أن يكون الشخص نائباً عن أحد الأشخاص في بيع منزل له ، فيبرم العقد بينه هو شخصياً كمشتري وبين الاصيل كبائع ، بمعني أن يشتري النائب المنزل المذكور لنفسه من الأصيل . بناء عليه نجد أن معظم التشريعات يجعل الأصل تحريم التعاقد مع النفس ويجيزه في أضيق الحدود ، ومن حالات الإباحة في القانون الكويتي ، حالة السمسار الذي يفوضه طرفا العقد .وفى حالة الاذن المسبق من الاصيل مدى جواز أن يعهد النائب نيابته إلى غيره : الأصل عدم جواز ذلك إلا إذا سمح بذلك القانون أو أجازه الاتفاق ، مثال ذلك أن يعهد الوكيل المحلي لسلعة ما في بلد ما ، لغيره من الوكلاء ببيع هذه السلعة . انتهاء النيابة : إذا انتهت النيابة لأي سبب فقد النائب سلطته ولا يمكنه بعد ذلك إبرام أي تصرف نيابة عن الأصيل ويلتزم النائب بعد انتهاء نيابته أن يرد جميع ما يكون قد تسلمه من الأصيل بشأن النيابة مثل سند النيابة أو صورتها أو صورة أية أحكام أو أوراق أخرى . المطلب الرابع بعض صور خاصة في التعاقد - بعض صور خاصة في التعاقد
أولاً : العقد الابتدائي : هو عقد أولى أو تمهيدي لعقد آخر يليه ، وقد نشأ هذا العقد خاصة فيما يتعلق بعقد بيع العقار ذلك أن بيع العقار يجب شهره حتى تنتقل الملكية إلى المشتري ، وإجراءات تسجيل العقار تتطلب حضور البائع أمام الموثق لإتمام الإجراءات اللازمة ، لذلك يلجأ المتعاقدان إلى إبرام عقد ابتدائي متوافر فيه جميع أركان عقد البيع من شروط انعقاد وشروط صحة ، وهو محرر بين الطرفين تمهيداً لإتمام الإجراءات ثم تحرير عقد البيع النهائي الذي يتمشى مع متطلبات قانون الشهر العقاري . كما قد يتم العقد الابتدائي شفاهة بين شخصين في أي موضوع ولا يتعلق بالضرورة بالعقار ، تمهيداً لتحرير العقد النهائي كتابة تيسيراً لإثباته ، لذلك لا تقتصر فكرة العقد الابتدائي على العقود التي ترد في شأن ملكية العقارات وغيرها من الحقوق العينية ، والعقد الابتدائي هو ذات العقد المقصود به أن يكون نهائياً ، ويلتزم طرفاه في عمل ما يستوجبه العقد النهائي . وقد نظم القانون المدني العقد الابتدائي حيث نصت المادة 70 منه على أنه : إذا كان من مقتضي العقد أن يبرم مرة ثانية أو في صورة أخرى ، وجب على كل من طرفيه إبرامه في وضعه النهائي ، وذلك في الميعاد الذي يحدده العقد الابتدائي ، وإلا ففي مدة معقولة ". ويبرم العقد النهائي بنفس شروط العقد الابتدائي ، ما لم يتفق على إجراء تعديل فيها ، أو كان هذا التعديل مما يستوجبه طبيعة المعاملة أو ظروف الحال ". إذا أخل أحد طرفي العقد الابتدائي بالتزامه بإبرام العقد النهائي ، كان للطرف الآخر ، إذا لم يكن مخلاً بالتزاماته ، أن يطلب الحكم في مواجهته ، بصحة العقد الابتدائي ونفاذه . ويقوم الحكم بصحة ونفاذ العقد الابتدائي مقام العقد النهائي ، وذلك دون إخلال بما قد يتطلبه القانون لشهر العقد إن كان لشهره مقتضي " . ثانياً : الوعد بالعقد الوعد بالتعاقد عقد يلتزم فيه أحد طرفين بإبرام العقد الموعود به بالثمن الوارد في عقد الوعد ، إذا أعلن الطرف الآخر خلال ا لمدة المتفق عليها عن رغبته في إبرام العقد الموعود به ، وقد نصت المادة 72 مدني على ذلك بقولها : " الاتفاق الذي يعد بموجبه أحد طرفين أن يبرم ، لصالح الطرف الآخر ، عقداً معيناً ، لا ينعقد إلا إذا عينت فيه المسائل الجوهرية للعقد الموعود بإبرامه ، والمدة التي يجب أن يبرم خلالها ، فالقانون يوجب تعيين جميع المسائل الجوهرية مثل المبيع والثمن والمدة التي يجب إبرام العقد الموعود فيها كما يتضح أن المشرع الكويتي اعتبر الوعد بالعقد من العقود الملزمة لجانب واحد وهو رأي بعض الفقه . قيام الوعد بالعقد : الوعد بالعقد عقد ليس إيجاباً ملزماً ولا هو عقد ابتدائي . لما كان عقداً فلابد أولاً من توافر أركان العقد من رضاء ومحل وسبب ، يضاف إلى ذلك ، أن عقد الوعد بالعقد لابد أن يشمل المسائل الجوهرية للعقد الموعود بإبرامه ، يضاف غلى ذلك كله في حالة الوعد بإبرام عقد شكلي أن يكون الوعد بإبرام العقد الشكلي شكلياً كذلك ، وقد نصت المادة 69 مدني على ذلك بقولها : " إذا استلزم القانون أو الاتفاق شكلاً معيناً لقيام العقد ، وجبت مراعاة هذا الشكل في عقد الوعد به ، وفي الاتفاقات اللاحقة المعدلة لأثاره ، ما لم يقض القانون أو تسمح طبيعة المعاملة بغير ذلك " . ولذلك يقع باطلاً عقد الوعد بالرهن الرسمي إذا لم يرد في ورقة رسمية موثقة وفقاً للقانون .أثر الوعد بالعقد : الوعد بعقد بيع ليس عقد بيع إنما هو يتضمن التزام الواعد بإبرام عقد البيع خلال المدة المتفق عليها إذا أعلن الموعود له رغبته في إبرام البيع ، فيتم العقد الموعود به دون حاجة لصدور رضاء جديد من الواعد . كما أن العقد الموعود به لا يقوم إذا صدر إعلان الرغبة من الموعود له بعد فوات المدة المحددة في الوعد حيث يكون الوعد قد سقط ، ثم أن العقد الموعود به لا يقوم بداهة إذا كان محله قد هلك قبل إبداء الرغبة ، فإن العقد الموعود به لا يقوم لعدم وجود محله ، ذلك أن العقد الموعود به لا يقوم إلا من وقت إعلان الرغبة من الموعود له لا من وقت إبرام الوعد بالعقد لأن إعلان الرغبة ليس له أثر رجعي ومثال ذلك أن يهلك المنزل الموعود ببيعه . ثالثاً : التعاقد بالعربون : تعريفه : العربون مبلغ من المال (نقود أو أي منقول آخر) يدفعه أحد المتعاقدين إلى الآخر عند إبرام العقد ، قد يقصد بالعربون تأكيد قيام العقد ، ولكن الغالب أن يقصد به منح خيار العدول لطرفي العقد . في الحالة التي يكون فيها العربون تأكيداً لقيام العقد فإنه يعتبر جزءاً من الثمن وبالتالي ضماناً لجدية تنفيذه وتنفيذاً جزئياً له ، عندئذ لا يوجد لأي طرف خيار للعدول ، فإذ لم يقم أي المتعاقدين بتنفيذ العقد جاز للطرف الآخر طلب التنفيذ العيني أو التعويض أو الفسخ . وفي الحالة التي يكون فيها العربون وسيلة للعدول ، فإن العربون في هذه الحالة يكون ثمناً للعدول ، بمعني انه إذا كان العدول من جانب الذي دفع العربون يكون قد اشتري حقه في استعمال خيار العدول مقابل تركه للمبلغ الذي دفعه كعربون ، أما إذا استعمل الطرف الآخر خيار العدول فإنه يلتزم برد العربون ، ومثله ولمحكمة الموضوع سلطة تحديد المقصود بالعربون . كما يتضح أن القانون الكويتي أعتبر العربون ، بحسب الأصل وسيلة للعدول إلا إذا اتفق المتعاقدان على خلاف ذلك . رابعاً : التعاقد بالمزايدة : توجد عقود تتم بطريق المناقصة ويقصد بالمزايدة أن يعرض شيء للبيع يحدد له سعر أولى ، ثم يطلب من الموجه إليهم الخطاب (المزايدون) ، الزيادة على السعر السابق أو على السعر الذي يتقدم به مزايد آخر ، وذلك حتى تتم ترسيه المزاد على آخر عطاء لم يزد عليه أحد ، أما المناقصة فيه على العكس من ذلك ، حيث يطلب ممن يرد أن يقدم عطاء أن يتقدم بأقل عطاء حتى تتم ترسيه المناقصة عليه ، ويكون التعاقد مع المزايد أو من يدخل المناقصة ، في حال ترسيه المناقصة مع هذا الشخص بعد ذلك ، وبجدر التنويه بأن عرض أي سلعة للتعاقد عليها بطريق المزايدة يعتبر دعوة إلى التعاقد وليس إيجاباً ، بينما الذي يعتبر إيجاباً هو العطاء الذي يتقدم به من يريد المزايدة ، فإذا وصل الأمر إلى أكبر عطاء ثم لم يتقدم آخر بعطاء رسي المزاد عليه ، ورسوا المزاد هو القبول الذي يتم به العقد ، ومن المعلوم أن أي عطاء لاحق يسقط العطاء السابق عليه ، ذلك أنه يعتبر إيجاباً جديداً فيسقط الإيجاب السابق عليه ولو كان الإيجاب اللاحق باطلاً ، كأن يكون صادراً من مجنون أو من شخص منع القانون دخوله في المزاد . خامساً : المزايدة بواسطة المظاريف : إذا كانت المزايدة عن طريق المظاريف المختومة والمرسلة إلى الجهة التي دعت إلى ذلك ، فإن الحكم مختلف فيما يتعلق بالعطاءات من حيث أفضليتها ، حيث أجاز المشرع للداعي أن يختار من بينها ما هو أصلح ، إلا إذا كان هناك ما يوضح قصد المتعاقدين بغير ذلك أو يوجد نص في القانون يقضي بغير ذلك . يتضح من ذلك أنه استثناء على ما ورد من أن أي عطاء ولو كان باطلاً يسقط العطاء السابق عليه ، وهو أمر فرضه الاختلاف بين المزايدة العلنية والمزايدة بمظروفات والتي لا يعرف كل متزايد بالعطاءات الأخرى المقدمة من غيره ، ففي هذه الحالة يختار الداعي العطاء الأفضل إلا إذا اتفق على غير ذلك أو نص القانون على خلاف ذلك . سادساً : التعاقد بالإذعان : تعريفه : الأصل في التعاقد أن يكون برضاء الطرفين على جميع البنود الواردة في العقد ، ولكن توجد بعض العقود التي يكون فيها أحد الطرفين محتكراً لسعلة ضرورية لا يستغني عنها الناس ، ففي مثل هذه العقود يفرض الطرف الأول شروطه التي لا مجال لمناقشتها من جانب الطرف الآخر ، هذا الأمر أدى إلى عدم اعتراف البعض بفكرة العقدية في هذه الفروض ، ولكن الراي الغالب يعتبرها عقوداً ، ذلك أنها تنعقد بتوافق إرادتين بغض النظر عن موضوع المساومة فيها أو عدم المساومة فيها. ويشترط الفقه والقضاء لتحقيق عقود الإذعان توافر الخصائص التالية :
المبحث الثاني سلامة الرضاء المطلب الأول الأهلية تعريف : يقصد بها صلاحية الشخص لكسب الحقوق والتحمل بالالتزامات ، كما يقصد بها كذلك صلاحية الشخص لمباشرة التصرفات القانونية التي تكسبه حقوقهاً وتحمله التزامات . تدرج الأهلية مع السن : الأصل أن أهلية التعاقد تثبت لكل شخص إلا إذا قرر القانون غير ذلك ، وتمر أدوار ثلاثة على الشخص . الدور الأول : ويبدأ من الولادة حتى سن السابعة : يكون الشخص في هذا الدور عديم التمييز ، عديم الإدراك وبالتالي عديم أهلية الأداء ، بمعني أنه لا يمكنه مباشرة التصرفات القانونية قانوناً ، ويكون حكم تصرفاته البطلان المطلق حتى لو كانت هذه التصرفات نافعة محضاً ، ولكن لا شك أن هناك من يمكنه إبرام التصرفات نيابة عنه وهو الولي أو الوصي . الدور الثاني : ويبدأ من اكتمال سن السابعة حتى سن الواحد والعشرين : يعتبر الشخص مميزا ولكنه غير كامل الرشد فيعتبر قاصراً ، وتتدرج تصرفاته وتختلف الأحكام حسب نوعها . فالتصرفات النافعة له نفعاً محضاً صحيحة بمعني أنه يمكنه قبول التبرعات أي قبول أي حق يدخل ذمته بدون أن يعطي مقابلاً له . إما التصرفات الضارة به ضرراً محضاً كأن يتبرع بماله لغيره فحكمها البطلان المطلق. التصرفات الدائرة بين النفع والضرر مثل البيع والشراء وحكمها البطلان النسبي أي أن هذه التصرفات الدائرة بين النفع والضرر تكون قابلة للإبطال لمصلحة القاصر . الدور الثالث : وهو الذي يكون فيه الشخص قد بلغ سن الرشد وهي أحدى وعشرين سنة ميلادية كاملة : أ- وفي هذا الدور يكون كامل الأهلية ، ويكون فيه الشخص قد بلغ سن الرشد وهي إحدى وعشرين سنة ميلادية كاملة : حالات خاصة ببعض التصرفات التي يمكن للقاصر أو ناقص الأهلية إبرامها فيما بين سن التمييز وسن الرشد : للصغير المميز أيا كانت سنه أن يتصرف فيما يعطي له من مال لأغراض نفقته وتتحدد مسئوليته في هذه الحدود . ب- للصغير المميز عند بلوغه الخامسة عشر أهلية إبرام عقد العمل بشرط ألا يكون محدد المدة أما عقد العمل محدد المدة فلا يجوز أن يكون لأكثر من سنة ، ولا شك عندئذ في أهليته للتصرف في أجره الذي يحصل عليه من هذا العقد وتتحدد مسئوليته في هذه الحدود ، ولكن للمحكمة أن تقيد أهليته في التصرف في أجره بناء على طلب الولي أو الوصي . ج- للصغير المميز إذا بلغ ثماني عشرة سنة أن يبرم الوصية ، فيجوز له عندئذ أن يوصي بمال له لآخر في حدود الأحكام الشرعية . عوارض الأهلية : الجنون والعته : ويقصد بالجنون ذهاب العقل وفقده كلية ، وهو قد يكون جنوناً مطبقاً بحيث لا يفيق الشخص أبداً ، وقد يكون جنوناً متقطعاً بحيث يفيق أحياناً ويجن أخرى ، والمجنون يكون عديم الإدراك وبالتالي عديم التمييز وبالتالي يكون حكم تصرفاته هو ذات حكم تصرفات الصبي غير المميز ، والتي تعتبر كلها باطلة بطلاناً مطلقاً حتى لو كانت نافعة له نفعاً محضاً . وقد ذهب المشرع الكويتي إلى التفرقة بين الجنون المطبق والجنون المتقطع ، كما ذهب إلى اعتبار المجنون محجوراً عليه لذاته ، بمعني أنه لا يشترط صدور حكم بالحجر عليه . المجنون عديم أهلية الأداء وتقع تصرفاته كلها باطلة . 2-وإذا كان الجنون غير مطبق وحصل التصرف في فترة أفاقه كان صحيحاً . ولا يغير من حكم تصرفات المجنون أن تنصب عليه المحكمة قيماً . أما العته فيقصد به نقصان العقل لا فقده كلية ، ومن ذلك قد يكون المعتوه أحياناً قريباً من المجنون وأحياناً أخرى قريباً من الصبي المميز ، لذلك فرق البعض بين الحالتين ، ولكن القانون المدني اعتبر المعتوه كالصبي المميز . وقد ورد في القانون المدني الكويتي على أنه :" إذا كان جنون الشخص أو عتهه مشهوراً أو كانت المحكمة قد عينت له قيماً ، افترض أنه أبرم التصرف في حالة جنونه أو عتهه على حسب الأحوال ، وإلا افترض أنه أبرم التصرف في حالة صحته ، وذلك كله ما لم يقم الدليل على عكسه . السفه والغفلة : يقصد بالسفه والغفلة العوارض التي تصيب الإنسان في تدبيره للأمور ، فالسفيه عادة ما يبذر أمواله ويتلفها على خلاف مقتضي العقل والشرع ، والسفيه لا يوجد خلل أو نقص في عقله وإنما في سوء تدبيره للأمور . أما ذو الغفلة فهو الشخص الساذج أو طيب القلب إلى حد السذاجة التي تجعله لا يحسن تدبير أموره فيغبن في معاملاته ، وهو مثل السفيه ليس لفيه خلل في عقله وإنما سوء تدبير لأموره يجره إلى الغبن في معاملاته . وقد قرر المشرع المدني الكويتي بالنسبة للسفيه ، أن السفيه وذا الغفلة غير محجور عليهما لذاتهما بل لابد من صدور حكم من القاضي بالحجر وشهر هذا القرار حماية للغير . ومعنى هذا أن تصرفات السفيه وذي الغفلة قبل صدور حكم القاضي وشهره صحيحة حيث يعتبران كاملي الأهلية ، إلا إذا كان التصرف الصادر قبل الحجر نتيجة تواطؤ بين السفيه ومن يتعاقد معه توقعاً لصدور قرار الحجر ، ففي هذه الحالة يكون التصرف باطلاً أو قابلاً للإبطال حسب ظروف كل حالة ، وبعد شهر قرار الحجر يعتبر السفيه وذو الغفلة ناقصي الأهلية فتأخذ تصرفاتهما حكم تصرفات الصبي المميز . المصاب بعجز جسماني شديد : إذا اصيب شخص بعجز جسماني شديد أدي إلى صعوبة إلمامه بظروف التعاقد أو صعوبة في التعبير عن إرادته ، جاز أن تعين له المحكمة مساعداً قضائياً يساعده في إبرام التصرفات لصالحه ، ولابد من شهر قرار تعيين المساعد القضائي ، فإذا تصرف الشخص المحتاج إلى مساعد قضائي بعد شهر قرار مساعدته بدون معاونة المساعد كان تصرفه قابلاً للإبطال لمصلحته . كما يجوز للمحكمة أن تأذن للمساعد القضائي منفرداً أن يبرم التصرف لمصلحة الشخص العاجز إذا تعذر إبرام ذلك التصرف على الشخص المذكور ولو بمعاونة مساعده .
المطلب الثاني عيوب الرضا أولاً : الغلط المقصود بالغلط : يقصد بالغلط في هذا المجال الاعتقاد الخاطئ أو الوهم الذي يقوم في ذهن المتعاقد فيدفعه هذا الوهم إلى التعاقد ، مثال ذلك ان يشتري شخص آنية من محل لبيع الآثار معتقداً أن هذه الآنية أثرية ثم يتبين أنها حديثة الصنع وليست أثرية ، ففي هذا الفرض أعتقد المشتري خطأ أن الآنية أثرية وأدي غلطه هذا إلى إبرام العقد بحيث لولا اعتقاده الخاطئ ، أي لو كان يعلم أن الآنية ليست أثرية لما اقدم على إبرام العقد . كما يمكن اعتبار الغلط عدم توافق بين الإرادة الباطنة والإرادة الظاهرة ، لذلك يقسم الغلط إلى أنواع ثلاثة : غلط يعدم الرضاء وغلط يعيبه وآخر لا يوثر فيه . فالغلط الذي يعدم الرضاء وبالتالي يمنع قيام العقد فيسمى بالغلط المانع ، وهو يشمل الغلط الذي ينصب على ما هية العقد المراد إبرامه كأن يدفع شخص إلى آخر مبلغاً من المال على سبيل القرض ، فيأخذه الآخر على أساس أنه هبة له . أما الغلط الذي يعيب الرضاء فهو الذي ينصب على المادة ا لتي يتكون منها الشيء محل العقد أو على صفة جوهرية فيه ، مثال ذلك أن يشتري شخص إناء معتقداً أنه من الذهب الخالص ثم يتبين أنه معدم مطلى بالذهب . وأخيراً الغلط الذي لا يوثر في الرضاء وبالتالي يكون العقد صحيحاً ولا يصاب بالبطلان أو البطلان النسبي ، ويسمل الغلط الذي ينصب على صفة غير أساسية في الشيء محل العقد كلون الأداة الكهربائية ، وكذلك الذي ينصب على شخص المتعاقد أو صفة فيه ليست محل اعتبار في العقد كمن يشتري عقاراً يريده من شخص يعتقد أنه يعرفه . الشروط الواجب توافرها في الغلط الذي يعيب الرضاء : الشرط الأول : أن يكون الغلط جوهرياً : أي أن يكون هذا الغلط هو الذي دفع إلى التعاقد ، ولذلك يسمى بالغلط الدافع إلى التعاقد ويعتبر الغلط جوهرياً إذا كان جسيماً بمعني أنه لولاه لما أبرم الشخص العقد ، كأن يقع في صفة جوهرية من صفات الشيء محل العقد . والقانون الكويتي لم يورد أمثلة ، وإنما يكفي أن تكون هناك صفة جوهرية دفعت المتعاقد إلى إبرام العقد بغض النظر عن الأمر الذي ينصب عليه هذا الغلط ، سواء أكانت الصفة الجوهرية الدافعة إلى التعاقد في الشيء محل التعاقد أو في ذات شخصية المتعاقد أو في صفة من صفاته ، ومن أمثلة الغلط في صفة جوهرية في الشيء ، أن يشتري شخص سيارة جديدة ثم يتبين أنها مستعملة وأعيد صبغها ، أو بتعاقد شخص مع طبيب يعتقد أنه الأخصائي المشهور ثم يتبين أنه سمى له فقط وأنه ليس أخصائياً ، ومما يعين في فهم صور الغلط أن يستند إلى التفرقة التالية : الغلط في القيمة والغلط في الباعث : من صور الغلط غير المؤثر حسب النظرية التقليدية في الغلط ، الغلط في القيمة مثال ذلك أن يبيع شخص منزله بخمسين ألف دينار معتقداً أن هذا هو المبلغ المساوي لقيمته ، ثم يتضح له أنه يساوي مائة وخمسين ألف دينار . كذلك الغلط في الباعث ، مثال ذلك أن يستأجر شخص شقة في الجهراء معتقداً أن قراراً صدر بنقله من العاصمة إلى الجهراء ثم يتبين أن هذا القرار لم يصدر ، هاتان الصورتان اعتبرتهما النظرية التقليدية من صور الغلط غير المؤثر في العقد ، وبناء عليه لم يجز للمتعاقد طلب إبطال العقد للغلط فيها . أما النظرية الحديثة فاعتبرت أن الغلط في القيمة والغلط في الباعث مثل الغلط في صفة جوهرية في الشيء أو في الشخص غلطاً مؤثراً ، فيجوز لمن وقع في غلط في القيمة أو في الباعث أن يطلب إبطال العقد . ب-الغلط في الواقع والغلط في القانون : الأصل أن الغلط الذي يقع فيه المتعاقد هو غلط في الواقع ، كأن يقع في غلط بشأن أثرية إناء أم عدم ذلك أو قدم سيارة أوجدتها وهكذا ، أما أن يكون الغلط في القانون أي أن يقع المتعاقد في غلط بشأن وجود أو عدم وجود قاعدة قانونية ن بمعني أنه يعتقد واهماً وجودها أو عدم وجودها ، لا يحول دون إعمال أثر الغلط أن ينصب على حكم القانون في أمر من أمور التعاقد . وهو ما يعني إمكانية التمسك ببطلان العقد لغلط وقع على حكم القانون في شأن من شؤون العقد ، ولا تعمل قاعدة عدم جواز العذر بجهل القانون . ولكن يشترط للاعتداد بالغلط في القانون أن يكون واقعاً على صفة جوهرية في الشيء او في الشخص ، وأن يكون من شأن التمسك بالغلط في القانون أن يكون القصد منه إعمال حكم القانون لا إهماله واستبعاده ، فلا يجوز مثلاً للذي اقرض شخصاً بفائدة أن يتمسك بأنه وقع في غلط في المادة التي تحدد سعر الفائدة بحيث يطبق سعر فائدة أعلى من السعر الذي اتفق عليه في عقد القرض . الشرط الثاني : أن يصل الغلط بالمتعاقد الآخر : ويقصد بذلك أن يكون المتعاقد الآخر قد وقع في ذات الغلط الذي وقع فيه الأول أو أن يكون على الأقل عالماً بوقوع المتعاقد معه في غلط او كان من السهل عليه أن يتبين ذلك ، فإنه يجوز له طلب إبطال العقد . والهدف من هذا الشرط مراعاة استقرار التعامل ، ذلك أنه إذا رغب شخص في إبطال عقد أبرمه يمكنه ذلك ببساطة لولى أنه وقع في غلط دفعه إلى إبرام العقد إذ لم يشترط ووقع الغلط المذكور في دائرة التعاقد ، الأمر الذي يؤدي إلى عدم استقرار المعاملات ومفاجأة المتعاقد الآخر بأمر لم يدر بخلده ولم يكن باستطاعته أن يعلم به ، وبذلك يكون توافر الشرط الثاني بوقوع المتعاقد الآخر في ذات الغلط الذي وقع فيه المتعاقد الأول وعندئذ يكون المتعاقدان قد وقعا في ذات الغلط عند إبرام العقد فلا يفاجأ أحدهما بطلب إبطال العقد ، وفي الصورة الأخرى يتوافر هذا الشرط إذا علم المتعاقد الآخر بالغلط الذي وقع فيه المتعاقد معه ، فإذا علم بذلك الغلط وأنه هو الذي دفع إلى التعاقد فلا يعتبر مفاجأة له طلب إبطال العقد من الذي وقع في الغلط ، وأخيراً يتوافر هذا الشرط إذا كان من السهل على المتعاقد الآخر أن يتبين أن المتعاقد معه قد وقع في غلط دفعه إلى التعاقد . ونشير إلى أن من يطلب إبطال العقد لوقوعه في الغلط ، ينبغي ألا يكون هو الذي جر المتعاقد الآخر إلى الوقوع بنفس الغلط ، فمن يقنع صديقه بأن يبيعه سيارته ، على أسا أن سيارته هو مصابة بعطب لا يمكن إصلاحه ، ثم يتبين أن السيارة قد تم إصلاحها ، لا يمكن له التمسك بالغلط لطلب إبطال العقد ، وذلك لأنه هو الذي تسبب في وقوعه صديقه في بالغلط . إثبات الغلط وأثره : لا شك أن على من يدعي أنه وقع في غلط دفعه إلى إبرام العقد أن يثبت ذلك مع بيان توافر جميع شروط الغلط المفسد لرضائه ، فإذ ثبت ذلك كله كان له حق طلب إبطال العقد ، ولكن ينبغي عليه أن يكون تمسكه بالغلط غير متعارض مع حسن النية ، بمعني إذا أظهر المتعاقد الآخر استعداده لتنفيذ العقد حسب رغبة المتعاقد الواقع في هذا الغلط . ثانياً : التدليس المقصود بالتدليس : أن يستعمل شخص وسائلاً احتيالية لإيقاع من يرد التعاقد معه في غلط يدفعه إلى إبرام العقد ، بمعني أن الغلط الذي وقع فيه المتعاقد كان نتيجة تضليل صادر من الطرف الآخر: فالغلط وهم تلقائي يتولد لدى الشخص ، أما التدليس فهو وهم مستثار أي غير تلقائي نشأ عن التدليس . مثال ذلك أن يستعمل شخص وسائلاً احتيالية توحي بيساره فيحصل على قرض من البنك ، أو يقدم أوراقاً وهمية أو مزورة تتعلق بصحته وخلوه من الأمراض للحصول على عقد تأمين على الحياة بقسط مناسب .#low-zag
#mody---------asmaaمتنساش لايك لصفحتنا ع الفيسبوك علشان
0 التعليقات:
إرسال تعليق