ملخص المرجعة النهائية في القانون المدني -فرقه-(ثانيه)

 ملخص المرجعة النهائية في القانون المدني

نظرية العقد
المبحث الاول: تعريف العقد : هو توافق إرادتين او اكثر على انشاء التزام او نقله او تعديله او انهائه أي هو احداث اثر قانوني ومثاله البيع وعقد الكراء .
• خصائص العقـد
ـ يستلزم توفر اكثر من ارادة واحدة ما يميزه عن تصرفات الارادة المنفردة
ـ ان يكون هناك توافق وتطابق بين الارادتين لكي ينشئ هذا العقد على الاقل يجب يكون هذا الاتفاق على العناصر الاساسية كطبيعة العقد والاتفاق على ذاتية المحل.
ـ يجب ان يكون التوافق بين الطرفين بغاية احداث اثر قانوني مثلا عندما نكون امام عقد البيع فالغاية من ابرام هذا العقد هوالحصول على المبيع اذا كنت مشتريا او الحصول على الثمن اذا كنت بائعا تمييزا على التفاق بدون اثر قانوني.
•المبحث التاني حرية الإرادة في ابرام التصرفات القانونية او ما يسمى بمبدأ سلطان الإرادة
ü ـمطلب 1: المقصود بمبدأ سلطان الإرادة : ان الفرد له الحرية التامة في التعاقد او عدم التعاقد ، وإذا قيد نفسه بالموافقة على العقد فهذا يكون عن اقتناع واختيار تامين. هده الارادة لها سلطة تكوين العقد و تلرتيب اثاره.
ü مطلب 2: المراحل التي مر بها مبدأ سلطان الارادة:
أ‌- في القانون الروماني: لم تكن الارادة الفردية وحدها قادرة لانشاء التصرف القانوني، فكان لابد من ا نياتي التعبير في شكل من الاشكال المحدد قانونا و حصرياالى ان تطورت الحضارة الرومانية في جميع المجالات و تسارعت معه وثيرة المعاملات، و تطورت فتطور التفكير القانوني، و تم التفرقة بين الشكل و الارادة مع اعطاء الاخيرة قسطا من الاثر القانوني، و تم تقرير رضائية اهم العقود المتداولة بينهم و هي البيع و الايجار و الوكالة و الشركة.
ب‌- في عهد الكنيسة : تم التخلص نسبيا عن الشكلية وحل محلها مبادئ دينية كاحترام الوفاء بالعهد،
ت‌- القرن الثامن عشر: ساد فكر الحرية الفردية و قانون طبيعي يقوم على حرية الفرد و استقلال ارادته، التي بمقدورها ادارة كل الحياة الاقتصادية و الاجتماعية، و تبنتها اكثر الثورة الفرنسية خاصة في مدونة نابليون 1804 في الفصل 1134 الدي يقضي بان الاتفاقات المبرمة بطريقة صحيحة تقوم مقام القانون بالنسبة لعاقديها لا يمكن مراعتها الا باتفاق الجميع او في الحالات المرخصة من طرف القانون
بعد دلك صار هدا المبدأ دعامة للتعاملات و النظريات القانونيةو اصبح يشتمل على اساسين:
1. كل الالتزامات و النظم القانونية ترجع في مصدرها الى الارادة الحرة
2. الارادة ليست فقط مصدرا للالتزامات بل المرجع الاعلى لاثار الالتزامات
و عرفت هده الرحلة بمرحلة مبالغة انصار الارادة في توسيع نطاق تحرك الارادة
مرحلة مناهضة انصار الارادة:

اعتمدوا في دلك على مبادئ المدهب الاشتراكي، الدي لا يعترف بالارادة الا في اضيق الحدود خاصة في العقد بمعناه الدقيق
فبدأ هدا المبدأ بالاندحار امام عوامل اقتصادية خصوصا الصناعات الكبرى و الشركات الكبرى و تكتل العمال في نقابات و تولد قوى اجتماعية جديدة.
أ‌- بداية القرن العشرين: مع التطورات الاخيرة اصبحت الدولة تجاوزت دور الحراسة الى التدخل في بعض المجالات لحماية الطرف الضعيف في العقد كالطبقة العاملة في عقد العمل و المستهلكين في عقود الاستهلاك
ظهور تيار توفيقي ما بين الرأيين:
نشأ تيار توفيقي باعطاء كل من الفرد و المجتمع قيمتهم الحقيقية و ان يقيم تكاملا بينهما فبدأ تنظيم دور الارادة الفردية بالحد من سلطانها بقواعد امرة لا يمكن الاتفاق على مخالفتها بدون القضاء على روح المبادرة لدى الفرد باعطائه حرية التعاقد في نطاق القواعد الامرة.
مطلب 2:مبدأ سلطان الإرادة في قانون الالتزامات والعقود المغربي
وقد تأثر المشرع المغربي بمبدأ سلطان الارادة حسب النظريات الفردية في قانون قلع 1913 من خلال الفصول 2و19 و 21 والتي تتعلق على التواليبمبدأ الرضائية في الغقود و الحرية التعاقدية وضرورة التعبير عن الارادة بشكل ظاهرة،
كما حدد المشرع نطاق هذا المبدأ من خلال الفصل 230 من ق ع ول الذي ينص على ان :" الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها و لا يجوز الغاؤها الا برضاهما معا او في الحالات المنصوص عليها في القانون" أي ان اللاتفاق يصبح بمثابة القانون لا يمكن الغاؤه الا باتفاق اخر او بمقتضى القانون نفسه و الفصل 230 ينتج ىعنه مبدأ ان الارادة شريعة المتعاقدين ويرتبط بمبدأين اخرين هما مبدأ القوة الملزمة للعقد ومبدأ نسبية آثار العقد وهذه المبادئ هي الاعمدة التي تقوم عليها نظرية الالتزام .
• المبحث الثالث:تقسيمات العقود
هدا التقسيم فقهي اساسا لم يشر اليه في قلع الا في القانون الفرنسي و اللبناني و يمكن تقسيمها على مستوى التكوين و على مستوى الموضوع:
مطلب 1: التقسيم على مستوى التكوين:
- العقد الرضائي الشكلي و العيني
- عقد مساومة و ادغان
- عقد فردي و جماعي
1- العقد الرضائي الشكلي و العيني:
ü ـ العقد الرضائي : هو العقد الذي ينعقد بمجرد التراضي بين ارادتين او اكثر بدون ان يكون على قالب او شكل معين مثال عقد البيع توافق اردتين البائع والمشتري
ü ـ العقد الشكلي : وهوالعقد الذي لا ينعقد إلا باتخاذ ضا االعاقدين شكلية معينة يحددها القانون كبيع العقار الذي لا ينعقد إلا بالتسجيل بدائرة التسجيل العقاري و الكتابة تكون اساس الشكلية.
ü ـ العقد العيني : وهو العقد الذي لا ينعقد فقط بالرضى لكن لابد من تسليم المعقود عليه (المحل) كعقد الوديعة والقرض.التسليم هنا ليس الركن الخامس في العقد انما عملية التسليم و التسلم النهاية الطبيعية لمعظم العقود الناقلة للملكية.
2- عقود المساومة و عقود الادغان:
ü ـ عقد المساومة : هو العقد الذي يكون فيه لطرفيه حرية مناقشة الشروط والتفاوض بشئنها قبل التعاقد بشكل نهائي وتكون بإردة المتعاقدين، ووفقا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين ويتميز بكون اعضائه يكونان متساويين من حيث المراكز الاقتصادية بحيت كل طرف غير ملزم بقبول الشروط التعسفية التي يمليها الطرف الاخر .
ü ـ عقد الادعان: هو العقد الذي ينفرد فيه احد الاطراف فرض شروط التعاقد و ولا يملك الطرف الاخر سوى قبول تلك الشروط وبدون مناقشة نظرا لاهمية الخدمة محل الاتفاق ومحل التعاقد.
ويتميز بالخصائص التالية :
Ø ـ ان تكون الخدمة محل التعاقد موضوع احتكار قانوني او فعلي من الطرف الاخر.
Ø ـ أن يكون الاحتكار على الخدمة او المنتوج ضروريا للطرف الاخر .
Ø ـ انه يتم وضع شروط العقد مسبقا وما على الطرف الاخر سوى القبول بهذه الشروط والتعاقد عليها او الامتناع عن التعاقد .
3- العقد الفردي و الجماعي:
ـ العقد الفردي: هو كل عقد تقتصر آثاره على الاطراف المتعاقدة، ولا يهم في هذا النوع من العقود ان يكون احد الاطراف شخصا واحد او عدة اشخاص الاهم هو ان الاطراف قد شاركوا في ابرام هذا العقد ولكن لن يقتصر سوى على الاطراف المتعاقدة و ليس له اثار على غير المتعاقدين.
ـ العقد الجماعي: هو عقد تشمل اثاره اشخاصا لم يساهموا في انعقاده ومثاله الاتفاقيات التي توقعها النقابات العمالية وتسري على كافة العمال المنضويين لتلك النقابة .
مطلب 2: تقسيم العقود تبعا لموضوعها:
1- العقد المسمى و الغير المسمى:
ـ العقد المسمى : هو العقد الذي نظمه المشرع واخصه باسم معيين وحدد شروطه واثاره القانونية ومثالها عقد البيع وعقد الايجار
ـ العقد غير المسمى :هو عقد لم يخصه المشرع باسم معين ولا بتنظيم خاص وذلك لقلة شيوعه في التعامل بين الناس ومثاله عقد النشر الذي يتم بين المؤلف والناشر .
2- العقد البسيط و العقد المختلط او المركب:
ـ العقد البسيط : هو العقد الذي اقتصر على عقد واحد وليس مزيجا من عقود متعددة بحيث يتضمن وصفا واحدا لا مجال للشكك في طبيعته القانونية ومثاله عقد البيع عقد الكراء فاغلب هذه العقود التي يتعامل بها الافراد من النوع البسيط .
ـ العقد المركب او المختلط :هو العقد الذي يتكون من مزيج من عقود مختلفة اختلطت فاصبحت عقدا واحدا مثالها عقد الفندقة فهو مزيج من عقود مختلفة منها : الإيجار بالنسبة للسكن والبيع للمأكل ووالعمل بالنسبة للخدمة ..
مطلب 3: تقسيم العقود تبعا لاتارها:
1- العقد الملزم لجانبين و لجانب واحد
ـ العقد الملزم لجانبين او التبادلي : هو الذي يولد التزامات متبادلة على عاتق طرفيه بحيث يصبح كل واحد منها دائن ومدين في نفس الوقت مثال عقد البيع ملزم لجانبين البائع والمشتري يكون المشتري مدين بأداء الثمن ودائن بتسلم المبيع، نفس الشيء البائع مدين بنقل الملكية للطرف الاخر ودائن بتسلم ثمن المبيع.
ـ العقد الملزم لجانب واحد: وهوالذي يرتب التزامات على عاتق أحد الطرفين دون الأخر كعقد الوديعة. نكون امام التزام ناشئ على ارادة واحدة والمستفيد من هذا الالتزام ليس له اي تاثير على قيام هذا التصرف فاهمية المستفيد تظهر حين تنفيد هذا الالتزام .
2- عقد التبرع و المعاوضة:
ـ عقد المعاوضة : وفيه يأخذ كل من الطرفين مقابلاً لما أعطاه للطرف الأخر كالبيع. البائع ينقل ملكية المبيع مقابل الثمن ونفس الشيء للمشتري يعطي الثمن مقابل نقل الملكية اليه.
ـ عقد التبرع : وفيه يأخذ أحد الطرفين من الآخر دون مقابل كعقد الهبة. من العقود التي لا ترتكز على تقابل العوضين كعقد الهبة هو عقد التبرع انا اهب شيئا لطرف اخر دون مقابل .
3- عقد محدد و عقد احتمالي:
ـ عقد محدد: هو الذي يستطيع فيه كل من المتعاقدين أن يحدد وقت ابرام العقد مقدار ما سيأخذ وما سيعطي كالبيع بثمن معين.
ـ عقد احتمالي او عقد الغرض : هي العقود التي لا يكون فيها في وسعي احد الاطراف ان يحدد وقت التعاقد حقوقه والتزاماته لان هذا الامر متعلق بالمستقبل مثاله عقد التامين عن الحياة .
4- عقد فوري و عقد زمني:
ـ عقد فوري : هو الذي يرتب التزامات لحظة ابرامه كالبيع. وقد يتأجل تنفيده إلى تاريخ لاحق فعنصر الزمن لا يتعتبر اساسيا في هذا النوع من العقود.
ـ عقد زمني او عقد المدة: هو الذي يكون فيه لعامل الزمن دور حاسم لقيام هذا العقد وذلك كعقد الكراء .

الفصل الثاني: تكوين الـعـقــد
الفصل التاني من قلع :"الاركان الازمة لصحة الالتزامات الناشئة عن التعبير عن الارادة هي:
1- الاهلية للالتزام
2- تعبير صحيح عن الارادة يقع على العناصر الاساسية للالتزام
3- شيئ محقق يصلح لأن يكون محلا للالتزام
4- سبب مشروع للالتزام
أركــان العقــد :باعتبار الاهلية شرطا من شروط صحة التراضي و لا يعتبر ركنا مستقلا حسب اغلب الفقه. فتبقى اركان العقد:
1- التراضي
2- المحل
3- سبب مشروع للالتزام التعاقدي
ـالمبحث الاول: التراضي :
لا يمكن تصور اتفاق ارادتين الا ان يكون عن تراض لانتاج الاثار القانونية، الا انه ليس كافيا لوجود عقد صحيح فلابد من :
- صدوره عمن هو اهل لهدا التصرف
- و ان يكون التراضي سالما من العيوب التي تفسده
مطلب 1 وجود التراضي:
هو تراضي ارادتي تالنتعاقدين لانتاج اثار قانونية مرغوب فيها مثلا بين البائع و المشتري و لا يعتد بالعقد قانونا الا بتطابق ارادة المتعاقدين.
فرع اول : التعبير عن الارادة:
فقرة 1: التعبير الصريح:
هو الدي يكون مباشرا سواء بلفظ دال او الكتابة و يكون صحيحا بالاشارة المفهومة كهز الراس ، و يكون ايضا ادا صدر موقف لا مجال فيه للشك في دلالته على حقيقة المقصود منه مثاله ركوب حافلة عمومية يعد بمثابة صريح بقبول عقد النقل
فقرة 2: ـ التعبير الضمني:
هو و الذي لا يدل مباشرة على الارادة أي يكشف عن هذه الارادة بشكل غير مباشر ويجب هنا الإستنتاج الفكري و التفسيري للوصول لهذه للإرادة . مثال عندما يستقر المكتري بالمنزل رغم إنتهاء مدة الكراء هذا التصرف يعتبر ضمنيا قبولا على تمديد عقد الكراء ونفس الشيء للعامل الذي يستمر في العمل رغم إنتهاء عقد العمل،فهو تعبير ضمني على رغبته في تمديد عقده، ويجب الإشارة أن التعبير الضمني والتعبير الصريح هما متساويان من حيث القيمة بمعنى انه يمكن ان يترتب عنه الاثر القانوني و يمكن ان تلزم الطرف الصادر عن هذا التعبير .
مسألة السكوت :
هو موقف سلبي لا يمكن أن يكون تعبيرا عن الإرادة حينما يتعلق الامر بإيجاب الطرف الذي يعرض على الاخر التعاقد، أما بالنسبة للقبول فمن حيت الأصل لا يمكن أن نعتدى بسكوت الطرف القابل لأن السكوت هو موقف سلبي ولا يمكن أن تعتبره بمثابة تعبير ضمني عن الإرادة ، وإستنادا للقاعدة الفقهية :لا ينسب إلى ساكت قول ولكنالسكوت في معرض الحاجة الى البيان بيان.
موقف المشرع المغربي قد اعتد بالسكوت كتعبير عن الارادة في بعض الحالات الاستثنائية
Ø الاستتناء الاول : فنجد في الفصل25 من ق ل ع،الذي إعتبرالسكوت بمثابة قبول إذا تعلق الإيجاب بمعاملات سابقة بدأت فعلا بين المتعاقدين ، ويعني هذا أنه حينما يتعلق الأمر بمعاملات بدأت فعلا بين طرفين كأن يعتاد صاحب مصنع على تمويل صاحب الجملة بمجموعة من البضائع بشكل دوري اذا طلب بائع الجملة بضاعة أخرى فإن هذا البائع لا ينتظر تعبيرا صريحا من الطرف الأخر والطرف الاخر ليس ملزما بالتعبير عن قبوله وإنما جرت العادت أن يقوم بهذهالعملية بشكل دوري .
Ø -الاسثتناء الثاني : ماجاء في الفصل 28 من ق ل ع،الذي يفيدد على أن الشخص الذي يقبل تنفيد العقد دون تحفظ يعتبر قابلا للعرض بمعنى أنه في هذه الحالة الطرف الأخر الموجه إليه الإيجاب لا يصدر أي تعبير عنه بالقبول وإنما يبادر تنفيد العقد وهذا التنفيد بحد ذاته يعتبر قبولا للتعاقد مثلا كأن يعرض عليه شخص معين شراء بضاعة معينة أقوم بتنفيد إلتزامي بأداء الثمن دون أن أصرح بالقبول بكيفية صريحة باللفظ او بالكتابة هذا الأداء يعتبر بمثابة قبول.
Ø الاسثناء الاخير: ماجاء في الفصل 38 من ق ل ، ويفيد هذا الفصل على أنه إذا كان هناك شخص معين حاضر وكان مايمس حقوقه مثلا كحقه على عقار مملوك لمجموعة من الأشخاص وكان هو كذلك مالك على الشيع، و حينما يكون حاضرا بخصوص إبرم صفقة البيع ولم يعترض على هذا العقد فالسكوت يعتبر قبولا هذا العقد.
فقرة 3: الارادة الباطنة والإرادة الظاهرة
الاصل ان العقد لا يعتد به قانونا إلا إذا تم التعبير عنه بما لا يدع مجالا للِشك في إنصراف إرادة أطرافه الى الغرض المقصود منه حيت يتوجب توافق الارادة الظاهرة مع الارادة الباطنة . لكن قد نصادف انه لا تتوافق فيه الارادة الظاهرةطالاصل الدافع للتعاقد" بالارادة الباطنة"الامر النفسي المخالج للضمير" فاختلفت المدارس ازاء هذا الوضع ؟
• وقد ظهرت نظريتان الى الوجود :
ـ1- نظرية المدرسة اللاتنية : تأخد بالارادة الباطنة .
العبلرة بالارادة المقصودة و ليس بصيغة التعبير عنها التي قد لا تفيد نفس المعنى فالباتطنة هي التي اتجهت لانتاج الاثر القانوني اما الظاهرة ليست الا قرينة عليها و هي قرينة تقبل اثبات العكس
ـ2- نظرية المدرسة الجرمانية : تأخد بالارادة الظاهرة .
وقد بنى رواد هذه النظرية على أساس مبدأ إستقرار المعاملات والتعبير في مفهموم هذه النظرية هو عنصر أصلي للإرادة ودليل عليها غير قابل للإثبات العكس. و لان الباطنة لا يعتد بها لعد امكانية مخالجة الضمير و نفس الانسان لمعرفتها
التقييم: و موقف المشرع المغربي منهما:
تم انتقاد النظريتين لكون عدم الاعتداد بالظاهرة سيزعزع ثقة الناس في العقود ادا تمت ترجيح الباطنة و ان رجحت الظاهرة سيكمون دلك تسترا عن اليات و بواعث مضرة بالنظام العام و الاخلاق الحميدة.
ـ وقد أخد المشرع المغربي بكلا النظريتين : الفصلين 21 من قلع " التحفظات و القيود التي لم تنه الى علم الطرف الاخر لا تنقص و لا تقيد اثار التعبير عن الارادة المستفادة من ظاهر اللفظ"والفصل 461 " ادا كانت الفاظ العقد صريحة امتنع البحث عن قصد صاحبها" مما يبين ان المشرع قد أخد بالإرادة الظاهرة المعبر عنها من خلال الفاظ العقد ومن ناحية أخرى لم يغفل المشرع المغربي عن الإرادة الباطنة من خلال الفصول 39 الى 56 التي تخص عيوب الرضا حيث يعول المشرع على الارادة الحقيقية و هي الارادة الحرة المختارة التي لا يشوبها تدليس او عيب او اكراه و يعتد بالباعث فادا كان غير مشروع تعطل اثر الارادة و الفصل 62 قلع" الالتزام الدي لا سبب له او المبني على سبب غير مشروع يعد كان لم يكن و يكون السبب غير مشروع ادا كان مخالفا للاخلاق الحميدة و النظام العام او للقانون"
فرع 2: كيفية حصول التراضي :
التراضي لا يتم الا بصدور الايجاب و القبول من طرفي العقد، و قد يكون التطابق بين الايجاب و القبول في مجلس العقد و قد لا يكون ان غاب احد الطرفين عن المجلس
فقرة 1: الايجاب
الإيجاب : هو تعبير عن الإرادة صادرة من طرف شخص إلى الغير سواء لشخص او عدة قصد التعاقد, الشخص هنا يعبر عن إرادته عن التعاقد وقد يكون التعبير صريحا وقد يكون صمنيا مثلا عرض تاجر سلعة بثمن للعموم يعتبر ايجاب
1- شروط الإيجـاب : بشترط في الايجاب أن يكون باتا ومتضمنا للعناصر الأساسية للتعاقد ووصول الإيجاب الىعلم المتعاقد الاخر .
أ‌- يجب أن يكون الإيجاب باتا بمعنى أن يكون نهائيا وحازما لإبرام العقد بحيث الإيجاب بمجرد صدرو القبول من الطرف الآخر ينعقد العقد .
وهنا نستبعد إرادة الهازل عندما يقول أحد المتعاقدين بعتك تلك الدار وبدون مقابل هذا العقد يطغى عليه الهزل أكثر من الجدية لا يمكن أن يترتب على هذا الإيجاب أي أثر قانوني.
ب‌- يجب أن يتضمن هذا الإيجاب شروط التعاقد الأساسية حينما أوجه إيجاب إلى الطرف الأخر يجب أن أحدد المحل هل يتعلق الأمر بعقار أو منقول .. وأيضا أن يحدد الثمن وهي تختلف من عقد لآخر ، ويمكن أن يتفق المتعاقدين على عناصر أخرى قد يعتبرونها أساسية وهذه العناصر يحب أن تكون محل إتفاق بين الطرفين.
ت‌- يجب أن يصل هذا الإيجاب إلى علم المتعاقد الأخر بحيت لا يعتبر الإيجاب ملزم ولا يترتب عليه اي اثر قانوني إلا إذا وصلت إلى علم الطرف الموجه اليه وهو الأمر الذي أكد عليه الفقهاء و ق ل ع في الفصل 18 .كما للموجب التراجع عن ايجابه الدي لم يقبله الطرف الموجه اليه او لم يبدأ هدا الاخير في تنفيده حسب الفصل 26.
2- آثار الإيجـاب وسنحصرها في القوة المزلمة للإيجاب
من حيث الأصل إن الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين هو إيجاب غير ملزم ما دام لم يقبله الطرف الآخر أو مدام لم يشرع الطرف الآخر في تنفيده حسب الفصل 26 إلا أنه في بعض الحالات الإسثتنائية يكون هذا الإيجاب إيجاباً ملزما .
ويتحقق ذلك في حالتين :
الحالات التي يكون فيها الإيجاب ملـزمـاَ لصاحبه:
أ‌- حينما يكون هذا الإيجاب مقترنا بأجل للقبول ، يتوجب هنا على الموجب أن يلتزم بالبقاء على إيجابه إلى أن تنقضي المدة المحدد له وهذا ما أكد عليه الفصل 29 من ق.ل.ع فالمطلوب في هذه الحالة هو وصول التصريح بالقبول قبل انقضاء المدة التي حددها الموجب لإيجابه، مثال حينما أرسل إيجاب إلى شخص معين وأحدد مدة مثلا 8 أيام لأتوصل بالجواب فأنا ملزم للبقاء على إيجابي طيلة مدة 8 ايام .
ب‌- حينما يكون بالمراسلة ودون تحديد الأجل,هنا يتوجب على صاحبه أن يبقى على إيجابه طيلة مدة معقولة ومناسبة للوصول رد المرسل إليه، هنا نأخد بعين الإعتبار المدة التي تستغرقها الرسالة للوصول إلى الطرف الآخر والمدة التي يتطلبها جواب الطرف الآخر هنا تقدير هذه المدة تعود للقاضي الذي يأخد بعين الإعتبار الظروف التي تمت بها هذه المراسلة .
3- حالات سقوط الإيجاب الموجب :
أ‌- يسقط الإيجاب الموجب إذا رفض الطرف الأخر هذا الإيجاب سواء كان الإيجاب ملزما لصاحبه أو غير ملزم سواءكان صريحا أو ضمنيا .
ب‌- عندما ينتهي الأجل المحدد للإيجاب وذلك دون أن يعبر الموجب له عن قبوله فصل 29 قلع.
ت‌- إذا إنفض مجلس العقد دون إقتران الإيجاب بالقبول فينقض بإنصرافهما معا أو إنصراف أحدهما أو بتغيير مجرى الحديث إلى موضوع لا علاقة له بالتعاقد .
ث‌- إذا حصلت وفاة للموجب أو فقدانه لأهليته و إتصل ذلك بعلم من وجه إليه الإيجاب قبل أن يقبله حينما أتقدم بإيجاب لطرف الأخر.
الفقرة 2: القـبــول :
القبول : هو تعبير صادر عن الطرف الأخر يقبل بمقتضاه شروط الموجب وبالتالي تتطابق الإرادتين وينشأ العقد المقصود.
1- شروط القبول الصحيح والمنتج لآثاره القانونية:
Ø يجب أن يكون القبول و الايجاب لازال قائما مثلا ان كان الايجاب مصحوب باجل وجب صدور القبول قبل فوات الاجل
Ø ـ يجب أن يكون هذا القبول مطابق للإيجاب تمام المطابقة ، ويتعين فيه أن يكون موافقا لكافة الشروط الإيجاب وقد نص عليه الفصل28 من ق لع الي اعتبر الرد مطابقا للايجاب ادا اكتفى المجيب بقوله قبلت او نفدا العقد بدون تحفظ
الفقرة 3:مسألة إقتران القبول بالإيجاب كمرحلة جد مهمة للحصول التراضي:
لا يكفي لإتمام العقد صدورإيجاب من أحد الأطرف وقبول من الطرف الأخر،وإنما يتوجب أن يكون هناك توافق تام بين إرادتين، وهذا التوافق يكون على العناصرالأساسية للعقد أما العناصرالثانوية فيمكن الإتفاق عليها في وقت لاحق، بشرط ألا يكون الطرفان قد إختلفا بخصوصها سواء تعلق الأمر بالشروط الأساسية أوالثانوية.
1- صور إقتران القبول بالإبجاب:
Ø التعاقد بين حاضرين: وقد تناوله الفصل 23 ق ل ع " الايجاب الموجه لشخص حاضر من غير تحديد ميعاد يعتبر كأن لم يكن ادا لم يقبل على الفور من الطرف الاخر" ،حيث نلاحظ أن الإيجاب الذي يصدر من أحد المتعاقدين يجب أن يقبله الطرف الأخر فوريا في مجلس العقد أي المكان الذي يجمع المتعاقدين مباشرة ووقت إنعقاد العقد هو وقت صدور القبول وعلم الموجب به وينفض هذا المجلس إذا إنصرف الطرفان أو أحدهما أو إذا تحول مجرى الحديثإلى مواضيع أخرى.
Ø التعاقد بين غائبين:هولا يجمعهما مجلس واحد بحيث أن صدور القبول من الطرف الموجب له وعلم الطرف الموجب به يستغرق وقتا وهذا التعاقد قد يكون بالمراسلة أو بواسطة وسيط أوعن طريق الهاتف.
أ‌- التعاقد بين غائبين عن طريق المراسلة : كأن أكتب رسالة أبعثها للطرف الأخر،أعرض عليه شراء بضاعة بثمن معين مع تحديد شروط التعاقد.
فيطرح التسائل عن زمان ومكان إبرام العقد؟
ü معرفة زمان ومكان انعقاد العقد
للإجابة على هذا التسائل ظهرة أربع نظريات : نظرية إعلان القبول ، نظرية إرسال القبول ، نظرية تسلم القبول ، نظرية العلم بالقبول .
• نظرية إعلان القبول: تقضي على أن العقد يبرم في حالة ما إذا أعلن القابل عن قبوله , فحينما أتسلم الرسالة بإعتباري موجب له واقوم بكتابة ردي القبول فهذه الفترة ينعقد العقد.
• نظرية إرسال القبول: تقول ان العقد ينعقد لحظة ارسال القبول الى الطرف الاخر لأنه قد يتراجع القابل عن قبوله و بالتالي فلا يمكن ان نعتد بلحظة إعلانه القبول.
• نظرية تسلم القبول: تقضي على ان العقد ينعقد لحظة تسلم الموجب بقبول الطرف الأخر حينما نتسلم قبول الطرف الأخر في هذا الوقت ينعقد العقد .
• نظرية العلم بالقبول: تقضي ان العقد ينعقد لحظة علم الموجب بهذا القبول فقد يتسلم الرسالة إلا أنه لا يتطلع عليها إلا بعد مدة معينة فلحظة علمه بهذا القبول ينعقد العقد.
ü موقف المشرع المغربي: في ظل التشريع المغربي وبالرجوع الى الفصل 24" يكون العقد الحاصل بالمراسلة تاما في الوقت و المكان الدين يرد فيهما من تلقي الايجاب بقبوله" يفيد على انا المشرع ياخد بنظرية إعلان القبول. معظم الفقه يذهب الى ان المشرع المغربي اخد بنظرية إعلان القبول,
ب‌- التعاقد بين غائبين عن بواسطة وسيط أو الرسل: يتم حينما يقوم هذا الوسيط او الرسول بنقل ارادة الموجب الى الطرف الاخر من ينتظر منه القبول هنا المشرع في الفق 2 من الفصل 24 قلع " العقد الحاصل بواسطة رسول او وسيط يتم في الوقت و المكان الدين يقع فيهما رد من تلقي الايجاب للوسيط ان يقبله أي يكون في مجلس العقد بين القابل و الوسيط او الرسول.
ت‌- - التعاقد بين غائبين عن طريق الهاتف: يتم بين متعاقدين لا يجمعهما مجلس واحد ولكن ينطبق عليهما حكم التعاقد بين الحاضرين من حيت الزمان ، في الفقرة 2 من الفصل 23 يستفاد منه ان القبول يتطابق مع الايجاب في الوقت الدي تتمك فيه المكالمة الهاتفية.و اختلف في مكان العقد اد دهب اغلب الفقه باعتبار المكان الدي يصدر منه القبول مستندين في دلك للفقرة 2 من الفصل 24 المنظمة لحالة تعاقد غائبين
مطلب تاني : صحة التراضي:
ادا توفر الرضا كما جاء في المطلب الاول الا ان هدا الرضا له شرط اساسي و هو صدوره عمن له الاهلية و ا نياتي صحيحا غير مشوب بعيب من عيوب الرضى
الفرع الاول : الاهلية:
فقرة 1 تعريفها:
هي صلاحية الانسان لاكتساب الحقوق و التحمل بالالتزامات و مباشرة التصرفات القانونية التي من شأنها ان تكسبه حقا او تحمله التزاما على وجه يعتد به قانونا و هي نوعان:
1- أهلية وجوب: هي تتبث للانسان قبل ولادته وهو جنين في بطن أمه وتستمر الى ما بعد الوفات الى ان تصفى التركة اي ديون المتوفي وتنفد وصاياه .الفصل 207 من مدونة الاسرة: صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق و تحمل الواجبات التي يحددها القانون و هو ملازمة له طول حياته و لا يمكن حرمانه منها"
2- أهلية أداء:الفصل 208 من مدونة الاسرة" صلاحية الشخص لاكتساب الشخص لممارسة حقوقه الشخصية و المالية و نفاد تصرفاته و يحدد القانون شروط اكتسابها و اسباب نقصانها او انعدامها.
الاهلية من النظام العام نظمها المشرع من خلال قانون الالتزامات و العقود الفصول من 3 الى 13 و مدونة السرة من الفصول 206 الى 228 لا يجوز مخالفة مقتضياتها
الاصل في الاهلية تمام سن 18 حسب المادة 209 من مدونة الاسرة و هو تام العقل غير سفيه حيث يحق له ابرام كافة التصرفات م 3 ق ل ع الا ان هده الاهلية تتاثر بعدة عوامل كالسن و الصحة و سلوك الشخص خاصة الدهنية مما يؤثر في صحة التصرفات القانونية:
الفقرة التانية : انعدام الاهلية و اثره على التصرفات القانونية:
ـالمادة 217 من مدونة الاسرة" يعتبر الشخص عديم الأهلية:
-حالة الصغير الدي لم يبلغ سن التمييز:شرح أقل من 12 سنة عديم التميز تصرفاته باطلة بطلان مطلقا يجعل الإلتزام وكأن لم يكن وسواء كان التصرف نافعا أو ضارا أو دائرا بين النفع والضرر .
-حالة المجنون وفاقد العقل:شرح تعتبر تصرفاته باطلة بطلان مطلقا وعديم الأثر كتصرفات الصغير غير أن الإختلاف يكمن في أن الصغير محجورا عليه بقوة القانون لصغر سنه ،في حين أن المجنون وفاقد العقل يتوجب الأمر صدور حكم بالحزر من المحكمة.
يعتبر الشخص المصاب بحالة فقدان العقد بكيفية منقطعة كامل الفترات التي يؤوب اليه عقله فيها
الفقدان الارادي للعقل لا يعفي من المسؤولية"
فقرة تانية: ناقص الأهلية وأثره على التصرفات القانونية :
الفصل 213 من مدونة الاسرة "يعتبر ناقص اهلية اداء :
1) الصغير الدي بلغ سن التمييز و لم يبلغ سن الرشد
2) السفيه
3) المعتوه
1- بالنسبة للصغير المميز من 12 سنة ولم يتجاوز 18 فصل 214 م ا :فتصرفاته حسب م 225 من م ا :
ü تكون ناافدة ادا كانت نافعة له نفعا محضا"أي تخول له حقوقا بدون أي التزام او مقابل كالهبة" و لو تمت بدون واسطة او ادن حسب م 5 قلع
ü ادا كانت مضرة بالقاصر مثال البيع والشراء هي باطلة بطلان مطلقا مثل تبرع الصغيراو الابراء من دين و لا تجوز حتى بادن النائب الشرعي و يمنع على النائب الشرعي بصريح المادة: 12 من ق ل ع " التصرفات التي يجريها في مصلحة القاصر او المحجور عليه او الشخص المعنوي من ينوب عنهم و في الشكل المقرر في القانون تكون لها نفس القيمة التصرفات التي يجريها الراشدون المتمتعون باهلية مباشرة حقوقهم و لا تسري هده القاعدة على التبرعات المحضة حيث لا يكون لها ادنى اثر و لو اجريت مع الاذن الدي يتطلبه القانون و لا على اقرار لدى المحكمة يتعلق بامور لم تصدر عن النائب نفسه"
ü تصرفات دائرة بين النفع والضرر يتوقف نفادها على اجازة نائبه الشرعي حسب الملصلحة الراجحة للمحجور في حدود الاختصاصات المخولة لكل نائب شرعي ، كالبيع و الشركة و الكراء
النائب الشرعي حسب م 230 من مدونة الاسرة هو كل من الولي "الاب الام و القاضي" و الوصي" وصي الاب او وصي الام" و المقدم" هو الدي يعينه القاضي
ü اذا قام الصغير المميز بتصرف قانوني بعد حصوله على الاذن من طرف النائب الشرعي فان التصرف يعتبر صحيحا ومنتجا لاثاره القانونية. وادا قام القاصر و ناقص الاهلية بتصرف من غير ادن النائب الشرعيفانهما لا يلزمان بالتعهدات التي يبرمانها و لهما ان يطلبا ابطالهما و فق القانون حسب المادة 4 من ق ل ع و لا يجوز للمتعاقد الدي كان اهلا باللتزام ان يحتج بنقص اهلية الطرف الدي تعاقد معه حسب الفصل 10 من ق ل ع حتى ان استعمل القاصر الاحتيال لايهامه برشده
ü مسألة ترشيد القاصر:
• بالنسبة للقاصر 15 سنة يجوز له ان يتسلم جزء من امواله للادارتها على سبيل التجربة بعد موافقة وليه اذا ظهرت فيه علامات الرشد قصد التجربة حسب م 226 فهو كامل الاهلية في ادارة الاموال في حدود المرخص له بها فله استتمارها او تاجيرها و بيع غلتها الا انه يمكن للترخيص ان يلغى في أي وقت ان لم يحسن ادارة الاموال من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين بدون ان يكون هناك اثر بالنسبة للتعاملات التي قام بها قبلا
• القاصر البالغ 16 سنة يحق للمحكمة ترشيده بناء على طلبه او نائبه الشرعي ادا ما تلمس فيه عدم حاجته الى الولاية او الوصاية و يترتب عنه صحة جميع تصرفاته كتصرفات الراشد حسب المادة 218 من م أ .
2- حالة السفيه:
السفيه حسب المادة 215 من م ا "هو المبذر الذي يصرف ماله فيما لا فائدة فيه و فيما يعده العقلاء عبثا بشكل يضر ب هاو باسرته " فهو ليس فاقد للاهلية بل فقط مبدر مما جعل المشرع يعتبره فقط ناقصا للاهلية عكس المجنون حسب م 213 م ا فسوى تصرفاته و حكمها كتصرفات الصغير المميز فتصرفاته تعتبر صحيحة اذا كانت نافعة له نفعا محضا وباطلة اذا اكانت تضر به ضررا محضا ومتوقفة على اجازة النائب الشرعي اذا كانت متراوحة بين النفع والضرر و المحكمة هي التي تحكم بتوقيع الحجر على السفيه للمحافظة على امواله لمصلحته ومصلحته عائلته وورثته الاحتماليين .
3- حالة المعتوه :
هو الشخض المصاب باعاقة ذهنية لا يستطيع معها التحكم في تفكيره و عقله بصريح المادة 216 من م ا فاعتبره المشرع المعربي ناقص الاهلية لذلك سوى في الحكم بين تصرفاته وتصرفات الصغير المميز كما خول للمحكمة سلطة توقيع الحجر عليه شانه في ذلك شان السفيه حسب م 220 م ا .
الفرع التاني: خلو الارادة من عيوب التراضي:
الفصل 39 من ق ل ع " يكون قابلا للإبطال الرضى الصادر عن غلط او الناتج عن تدليس او المنتزع باكراه" كما يتوجب عدمى اقبال المتعاقد على التعاقد و هو في حالة غبن او مرض او ما شابه
فقرة 1: الغلط:
1- تعريف الغلط : عبارة عن وهم يصور للمتعاقد الواقع على غير حقيقته ،ويدفع الى التعاقد نتيجة هذا التصور الخاطئ حيث ماكان ليتعاقد لو علم هذه الحقيقة او انه كان سيتفاوض وفقا لشروط اخرى غير التي تفاوض بها تحت وطأة الغلط.و يبطل العقد للغلط بوقوع احد المتعاقدين فيه و لا يشترط ان يكون الغلط مزدوجا او جماعيا.
2- أنواع الغلط :
أ ـ الغلط المانع من الرضا : هو الغلط الذي يترتب عنه بطلان العقد بطلانا مطلاقا ويقع الغلط غالبا اما في ماهية العقد او في محله او سببه .
امثلة:
• مثال الغلط الذي يقع على ماهية العقد: كان يعطي شخص شيئا على سبيل الاعارة فيظن الاخر انه اعطاه له على سبيل الهبة. ويترتب عنه بطلان العقد
• الغلط الواقع في محل الالتزام التعاقدي كما لو باع شخص لاخر إحدى السيارتين التي يملكها معتقدا أنه يبيعه الاولى بينما يظن المشتري انه يبيعه الثانية .
• والغلط الواقع في سبب الالتزام التعاقدي كمن وهب شخص معظم ثروته معتقدا ان ابنه الوحيد قد توفي ، ثم ظهر الابن بعد ذلك .
ب ـ الغلط الغير المؤثر : هو الغلط الذي لا يؤثر في صحة العقد ولا يعتبر معيبا للإرادة كالغلط الذي في الحساب الذي نص عليه الفصل 43 من ق ل ع ـ مجرد الغلط في الحساب لا يكون سببا للفسخ وانما يجب تصحيحها "ـ هناك اغلاط اخرى جرى العرف التسامح فيها كالغلط في القيمة والباعث .
د ـ الغلط الذي يعيب الإرادة : هو الغلط المؤثر في عنصر التراضي و يترتب عنه قابلية العقد للإبطال , وهو غلط لا يعدم الارادة ويعد العقد مع هذا الغلط موجودا و ان كان قابلا للابطال .
هناك حالات الاخرى :
ـ حالة الغلط في القانون اي سوء فهم المتعاقد لقاعدة قانونية او عدم وجود القاعدة التي اعتمد عليها اساسا في الواقع .
ـ حالة الغلط في مادة الشيء المتعاقد عليه كان تشتري سيارة من طراز معين ثم يتبن للمشتري ان السيارة من طراز اخر .
ـ حالة الغلط ف شخص احد المتعاقدين او في صفة جوهرية فيه متى كانت هذه الصفة محل اعتبار خاص .
3- حالات الغلط في ظل قانون الإلتزامات والعقود: نظمها المشرف في الفصول 40 الى 45و هي:
أ ـ حالة الغلط في القانون : بمقتضى الفصل 40 من ق ل ع والذي مفاده ان الغلط يخول ابطال الالتزام متى تحقق شرطين اثنين :
Ø اذا كان الغلط في القانون هو السبب الدافع والاساسي للتعاقد: اذا كان الغلط هو السبب الجوهري الدافع لابرام العقد بحيث لاولاه لما تعاقد اصلا ـ كشخص ـ وهب خصته من الارث على انها تساوي مالا ضئيلا مايعادل السدس فتبين له انها اكثر من ذلك بحيث توازي مقدار النصف فله ان يتراجع عن هذا العقد ويطالب بابطاله .
Ø اذا كان المتعاقد معذورا من الوقوع في الغلط :أي الغلط الدي يمكن العدر عنه: بحيث يكون للمتعاقد من الاعذار ما يبرر وقوعه في الغلط كان يكون الشخص جاهلا لاصول القراءة والكتابة الشيء الذي يحول دون اطلاعه على بعض المقتضيات القانونية .
الاستتناء:
لا يستوجب الابطال مثلا في مسألة سقوط التقادم لا يجوز استرداد مبلغ و لم كان يعتقد عن غلط فصل 73 ق ل ع كما لم يجز المشرع الطعن في صلح بسبب غلط في القانون الفصل 1112 قلع لاهمية الصلح
التمييز بين الغلط في القانون و مبدأ عدم جواز الاعتدار بجهل القانون:
المتمسك بالغلط في القانون يهدف الى تطبيق قاعدة قانونية بناء على غلطه في فهم مضمونها لان الغلط يعيب ارادته
اما من يعتدر بجهله للقانون يتهرب من تطبيقه عليه و في حقه كمن يدعي جهله صدور قانون الضريبة على القيمة المضافة محاولة التهرب منها
ب ـ حالة الغلط في الشيء :يفيد المشرع في الفصل41 من ق ل ع انه قرر جواز ابطال العقد للغلط اذا وقع في ذات الشيء او نوعه او صفة فيه كانت هي السبب الدافع للرضى".
1- حالة الغلط في داتية الشيء: يقع عند انصراف نية شخص الى شيء غير المحل الموهوم في العقد فالفقه و القضاء المغربيين يدهبان الى تفسير داتية الشيء بمصطلح مادة الشيء،كمن يشتري خاتما من فضة مذهبة بسعر مرتفع يمكنه ن يستدل بارتفاع السعر على انه كان يعتقد ان الخاتم من ذهب و هو فقط مشلل بها
2- حالة الغلط في نوع الشيء: نوع الشيء مجموع الصفات الاساسية التي تتميز بها الاشياء ببعضها عن البعض ، كمن اشترى معطفا على انه جيد و هو ردئ
3- حالة الغلط في صفة الشيء: يبطل العقد ادا كان هناك غلط في صفة جوهريةفي الشيء محل التعاقد و هده يعتبرها الطرفان جوهرية او انها معتبرة للظروف المحيطة كمن اشترى لوحة على انها ثرية فتبين انها مستحدثة
4- حالة الغلط في شخص المتعاقد :لا يبطل العقد بسبب هده الحالة الا ادا ادا كان هدا الشخص او الصفة الدافع الاساسي الى صدور الرضى من المتعاقد حسب الفصل 42 قلع الاخر كالمزارع الذي يتعاقد مع شخص يظن انه مهندس زراعي فيبين انه مهندس الكتروني يكون قد وقع في غلط في صفة الشخص الجوهرية مما يجعل العقد قابلا للابطال .
ج ـ حالة الغلط الواقع من الوسيط : فالغلط الواقع من الوسيط في الشخص او بالشيء للمتعاقد الاصلي المطالبة بالابطال كما لو كان الغلط صادرا منه شخصيا و تطبق الفصول 42 41 من قلع مكثلا طلب المتعاقد من وسيط ان يتعاقد مع طبيب بالاسم و الشخص و التعيين فقام الوسيط بدفع مقدم لاخر جاز للمتعاقد الاصلي طلب الالغاء و ادا كان الغلط متسببا فيه الوسيط تطبق القواعد العامة لخاصة بالمسؤولية التقصيرية ف 77 ق ل عمثاله مصلحة البريد تقوم بالتعويض عن الخطأ الدي تسببت فيه ف 79 ق ل عو ادا وقعت من موظفين بالبريد اخطاء جسيمة عند اداء وظائفهم وجب عليهم التعويض ف 80 ق ل ع
فقرة 2: الاكراه:
1- تعريفه: هو اجبار غير مشروع ينصب على شخص لارهابه والتاثير علي ارادته حتى يقوم بتصرف قانوني ماكان
ليقوم به لولا هذا الارهاب والتخوبف .ف 46 ق ل ع هو اجبار يباشر من غير ان يسمح به القانون يحمل بواسطته شخص شخصا اخر على ان يعمل عملا بدون رضاه، هو عيب من عيوب الرضى يؤدي الى قابلية العقد للابطال حسب شروط:
2- شروط الاكراه :
- استعمال وسيلة ضغط و اجبار : قد تكون وسيلة الإكراه مادية كالضرب والتعذيب ويعرف بالإكراه المادي، وقد يكون الإكراه معنوياً أو نفسياً كالتهديد بإلحاق الأذى بالنفس أو المال أو الشرف، والإكراه النفسي هو الذي يوقع في نفس المتعاقد المُكرَه أن خطراً جسيماً يحدق بنفسه أو ماله مما يدفعه إلى التعاقد تحت تأثير هذا الخوف وهذه الرهبة ف 47 قلع و قد يكون التهديد على شخص قريب بالدم للمتعاقد ف50 قلع و ليس وجوبا ان يقوم المتعاقد بالتهديد قد يقوم به شخص اخر لحسابه ف 49 قلع.
- ان يكون الاكراه هو الدافع الى التعاقد :يجب ان يكون استعمال وسائل التهديد هو الذي دفع بالشخص الى التعاقد بمعنى انه لو تركت له الحرية والاختيار ولم تستعمل ضده وسائل التهديد لما أقدم على التعاقد مما يفسر ان ارادة المتعاقد المكره معيبة و ليست حرة مختارة اما اذا كان الشخص مقدما على التعاقد سواء تعرض للتهديد ام لم يتعرض فان ارادته لا تكون معيبة و لا نكون امام اكراه منتج حسب ف 47 قلع و القاضي هو له كامل التقدير حسب احوال النكر"ي"ه فق2 ف 47 قلع.
- ان يكون الاكراه خارج نطاق المشروعية :ويعني ان لاكراه يجب ايحمل في طياته معنى التعدي الغير مبرر قانونا كاجبار رب العمل للعمال على العمل ساعات اضافية تحت طائلة الطرد او التوقيف عن العمل اما في حالة اذا ما هدد دائن مدينه برفه دعوى ضده لاجباره على التوقيع على الالتزام باداء الدين والقوائد غير المستحقة لا يعتبر مكرها بحجة انه قام باستعمال وسيلة مشروعة لتحقيق غرض مشروع وهذا ما نص عليه المشرع في الفصل 48" الخوف الناتج عن التهديد بالمطالبة القضائية او عن الاجراءات القانونية الاخرى لا يخول الابطال" م48 ق ل ع كما ان الفصل 51 من قلع لا يعتبر احترام و الخوف و الرهبة الناتجة عن طاعة الوتالدين او الزوجين من عيوب الرضا الا ادا صوحب بتهديد جسمية او افعال مادية .
فقرة 3 التدليس:
1- تعريف: هو عبارة عن استعمال وسائل احتيالية بقصد دفع المتعاقد الى الوقوع في الغلط ودفعه الى التعاقد كمن يبيع ارضا بتصاميم مزورة فهذه التصاميم قد توهم المشتري ان تلك الارض مخصصة لبناء العمارات في حين انها غير مخصصة للبناء كان تكون مملوكة للدولة او انها موقوفة اذن هذا النوع من التعاقد نقول ان الشخص قد وقع في الغلط نتيجة تدليس الطرف الاخر و يميز عن الغش الدي ينصب على النقصان في المبيع,
2- شروط قيام التدليس :فصل 53 قلع يشترط لتحقق التدليس المعيب للارادة توافر ثلاثة شروط هي :
Ø ان يستعمل اساليب احتيالية لتدليس المدلس عليه : وهي تقوم على عنصرين المادي والمعنوي .
• العنصر المادي: يتمثل في مجموعة الوسائل المادية التي استعملها المدلس للتغرير بالطرف الاخر والمشرع المغربي قد اشار الى بعضها فقال في الفصل 52 من ق ل ع كالحيل و الكتمان كنموذجين لهذه الاساليب هذا الامر لا يعني استبعاد وجود اساليب اخرى متنوعة يستعملها المتعاقد لاجل التغرير بالطرف الاخر كالوثائق المزورة و شهادات كاذبة من اجل دفع الطرف الاخر لتغليطه و دفعه للتعاقد .
• العنصر المعنوي النفسي: بمعنى نية المدلس الى تضليل الطرف الاخر وايقاعه في الغلط من اجل التعاقد وهذا الامر شبيه بالعنصر المعنوي في ميدان الجريمة الموجبة للعقاب وبمفهوم المخالفة فان المتعاقد اذا وقع في التدليس من تلقاء نفسه فان الامر يكون غلطا وليس تغليطا .
• يجب ان تكون الاساليب الاحيالية هي الدافعة الى التعاقد: لانه يجب ان يكون هذا التدليس قد بلغ درجة يدفع المتعاقد الاخر الى التعاقد بمعنى انه لولا وجود هذا التدليس لما تعاقد المتعاقد مثال لو علمت ان هذه الارض غير مخصصة للبناء لما اشتريتها هذا التدليس نسميه التدليس الاصلي او التدليس الدافع تميزا له على ما يسمى بالتدليس الغير الدافع او التدليس العارض هذا التدليس لايخول للمتعاقد الا المطالبة بالتعويض دون الابطال لان هذا النوع من التدليس ليس تدليسا دافعا للطرف الاخر الى التعاقد فمع وجوده او عدمه كان يتعاقد المتعاقد و لكن بشروط افضل لولا وجود هذا التدليس العارض مثلا كان ارغب في شرراء منزل معين فيقوم البائع بتقديم عقود صوفية تتبث ان السومة الكرائية لهذا المنزل مرتفعة وذلك بغية الرفع من ثمنها فاقوم بشراء هذه الشقة بناء على هذه العقود التي قدمها البائع هنا اكون قد تعرضت لتدليس عارض يخول لي امكانية المطالبة بتعويض عن الضرر الحاصل نتيجة تلك العقود الصوفية لو لم يستعمل البائع تلك العقود لكن قد اشتريت الشقة بثمن اقل لكن ما لجؤ البائع لهذه الوسيلة اضطررت الا شرائها بثمن يفوق ثمنها الحقيقي وهذا التدليس العارض قد اشار اليه الفصل 53 من ق ل ع و الملاحظ ان هذا النوع من التدليس يقع على توابع الالتزام وملحقاته .
• يجب ان يكون التدليس صادرا من المتعاقد الاخر او ان يكون على علم به : بمعنى ان هذا التدليس اذا لم يكن صادرا من الطرف الاخر او لم يكن على علم به لا يحق له المطالبة بابطال العقد اذن التغرير اذا صدر من شخص اخر ولميتبث انه هناك علاقة بين هذ الشخص الصادر عنه هذا التغرير وشخص المتعاقد فهنا لا يحق لهذا الشخص المدلس عليه الا المطالبة بالتعويض من الطرف الصادر عنه التدليس ويبقى العقد صحيحا ومرتبا لاثره .
فقرة 4 : الغبن:
1- تعريف الغبن: هو التفاوت وانتفاء التوازن بين مايعطيه العاقد وما ياخده مقابل مايعطيه في عقود المعاوضة فالبيع بثمن بخس يلحق الغبن بالبائع وبثمن باهظ يلحق الغبن بالمشتري .
2- انواع الغبن
ـ الغبن المجرد : الغبن المجرد هو غبن يلحق الراشدين ولا يخول له امكانية المطالبة بابطال العقد المشرع المغربي لم يعتد بالغبن المجرد والسبب ان الراشد يكون على جانب الادراك والتمييز اللذين يؤهلانه لحماية مصالحه بنفسه والمشرع كان يهذف الى استقرار المعاملات وكان هذا التوجه محمودا.
• الاستثناءات التي يخول فيها الغبن الابطال
ü الغبن المقرون بالتدليس : اذا اقترن الغبن بالتدليس فانه يعتد به ويصلح ويجعله اساسا للمطالبة بابطاله وهذا مانص عليه الفصل 55 من ق ل ع فاذا ما اشترى مثلا شخص قطعة ارضية بثمن يفوق ثمنها الحقيقية في السوق بكثير وذلك نتيجة وسائل احتيالية استعمالها البائع جاز لهذا البمشتري المطالبة بابطال العقد للغبن الذي لحقه نتيجة تدليس البائع .
ü الغبن الذي يصيب القاصر وناقص الاهلية:اي ان العقود التي يبرمها القاصر او ناقص الاهليه بمفرده مع الغير تكون باطلة او قابلة للابطال سواء تعلق الامر بعقد مشوب بغبن او غيره من العقود الاخرى ،
فقرة 5: الغبن الاستغلالي حالة المرض والحالات الاخرى المشابهة :
الفصل 54 قلع" اسباب الابطال المبنية على حالة المرض و الحالات الاخرى المشابهة م?
منقول عن د/عمرو زهران

 ملخص المرجعة النهائية في القانون المدني

نظرية العقد
المبحث الاول: تعريف العقد : هو توافق إرادتين او اكثر على انشاء التزام او نقله او تعديله او انهائه أي هو احداث اثر قانوني ومثاله البيع وعقد الكراء .
• خصائص العقـد
ـ يستلزم توفر اكثر من ارادة واحدة ما يميزه عن تصرفات الارادة المنفردة
ـ ان يكون هناك توافق وتطابق بين الارادتين لكي ينشئ هذا العقد على الاقل يجب يكون هذا الاتفاق على العناصر الاساسية كطبيعة العقد والاتفاق على ذاتية المحل.
ـ يجب ان يكون التوافق بين الطرفين بغاية احداث اثر قانوني مثلا عندما نكون امام عقد البيع فالغاية من ابرام هذا العقد هوالحصول على المبيع اذا كنت مشتريا او الحصول على الثمن اذا كنت بائعا تمييزا على التفاق بدون اثر قانوني.
•المبحث التاني حرية الإرادة في ابرام التصرفات القانونية او ما يسمى بمبدأ سلطان الإرادة
ü ـمطلب 1: المقصود بمبدأ سلطان الإرادة : ان الفرد له الحرية التامة في التعاقد او عدم التعاقد ، وإذا قيد نفسه بالموافقة على العقد فهذا يكون عن اقتناع واختيار تامين. هده الارادة لها سلطة تكوين العقد و تلرتيب اثاره.
ü مطلب 2: المراحل التي مر بها مبدأ سلطان الارادة:
أ‌- في القانون الروماني: لم تكن الارادة الفردية وحدها قادرة لانشاء التصرف القانوني، فكان لابد من ا نياتي التعبير في شكل من الاشكال المحدد قانونا و حصرياالى ان تطورت الحضارة الرومانية في جميع المجالات و تسارعت معه وثيرة المعاملات، و تطورت فتطور التفكير القانوني، و تم التفرقة بين الشكل و الارادة مع اعطاء الاخيرة قسطا من الاثر القانوني، و تم تقرير رضائية اهم العقود المتداولة بينهم و هي البيع و الايجار و الوكالة و الشركة.
ب‌- في عهد الكنيسة : تم التخلص نسبيا عن الشكلية وحل محلها مبادئ دينية كاحترام الوفاء بالعهد،
ت‌- القرن الثامن عشر: ساد فكر الحرية الفردية و قانون طبيعي يقوم على حرية الفرد و استقلال ارادته، التي بمقدورها ادارة كل الحياة الاقتصادية و الاجتماعية، و تبنتها اكثر الثورة الفرنسية خاصة في مدونة نابليون 1804 في الفصل 1134 الدي يقضي بان الاتفاقات المبرمة بطريقة صحيحة تقوم مقام القانون بالنسبة لعاقديها لا يمكن مراعتها الا باتفاق الجميع او في الحالات المرخصة من طرف القانون
بعد دلك صار هدا المبدأ دعامة للتعاملات و النظريات القانونيةو اصبح يشتمل على اساسين:
1. كل الالتزامات و النظم القانونية ترجع في مصدرها الى الارادة الحرة
2. الارادة ليست فقط مصدرا للالتزامات بل المرجع الاعلى لاثار الالتزامات
و عرفت هده الرحلة بمرحلة مبالغة انصار الارادة في توسيع نطاق تحرك الارادة
مرحلة مناهضة انصار الارادة:

اعتمدوا في دلك على مبادئ المدهب الاشتراكي، الدي لا يعترف بالارادة الا في اضيق الحدود خاصة في العقد بمعناه الدقيق
فبدأ هدا المبدأ بالاندحار امام عوامل اقتصادية خصوصا الصناعات الكبرى و الشركات الكبرى و تكتل العمال في نقابات و تولد قوى اجتماعية جديدة.
أ‌- بداية القرن العشرين: مع التطورات الاخيرة اصبحت الدولة تجاوزت دور الحراسة الى التدخل في بعض المجالات لحماية الطرف الضعيف في العقد كالطبقة العاملة في عقد العمل و المستهلكين في عقود الاستهلاك
ظهور تيار توفيقي ما بين الرأيين:
نشأ تيار توفيقي باعطاء كل من الفرد و المجتمع قيمتهم الحقيقية و ان يقيم تكاملا بينهما فبدأ تنظيم دور الارادة الفردية بالحد من سلطانها بقواعد امرة لا يمكن الاتفاق على مخالفتها بدون القضاء على روح المبادرة لدى الفرد باعطائه حرية التعاقد في نطاق القواعد الامرة.
مطلب 2:مبدأ سلطان الإرادة في قانون الالتزامات والعقود المغربي
وقد تأثر المشرع المغربي بمبدأ سلطان الارادة حسب النظريات الفردية في قانون قلع 1913 من خلال الفصول 2و19 و 21 والتي تتعلق على التواليبمبدأ الرضائية في الغقود و الحرية التعاقدية وضرورة التعبير عن الارادة بشكل ظاهرة،
كما حدد المشرع نطاق هذا المبدأ من خلال الفصل 230 من ق ع ول الذي ينص على ان :" الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها و لا يجوز الغاؤها الا برضاهما معا او في الحالات المنصوص عليها في القانون" أي ان اللاتفاق يصبح بمثابة القانون لا يمكن الغاؤه الا باتفاق اخر او بمقتضى القانون نفسه و الفصل 230 ينتج ىعنه مبدأ ان الارادة شريعة المتعاقدين ويرتبط بمبدأين اخرين هما مبدأ القوة الملزمة للعقد ومبدأ نسبية آثار العقد وهذه المبادئ هي الاعمدة التي تقوم عليها نظرية الالتزام .
• المبحث الثالث:تقسيمات العقود
هدا التقسيم فقهي اساسا لم يشر اليه في قلع الا في القانون الفرنسي و اللبناني و يمكن تقسيمها على مستوى التكوين و على مستوى الموضوع:
مطلب 1: التقسيم على مستوى التكوين:
- العقد الرضائي الشكلي و العيني
- عقد مساومة و ادغان
- عقد فردي و جماعي
1- العقد الرضائي الشكلي و العيني:
ü ـ العقد الرضائي : هو العقد الذي ينعقد بمجرد التراضي بين ارادتين او اكثر بدون ان يكون على قالب او شكل معين مثال عقد البيع توافق اردتين البائع والمشتري
ü ـ العقد الشكلي : وهوالعقد الذي لا ينعقد إلا باتخاذ ضا االعاقدين شكلية معينة يحددها القانون كبيع العقار الذي لا ينعقد إلا بالتسجيل بدائرة التسجيل العقاري و الكتابة تكون اساس الشكلية.
ü ـ العقد العيني : وهو العقد الذي لا ينعقد فقط بالرضى لكن لابد من تسليم المعقود عليه (المحل) كعقد الوديعة والقرض.التسليم هنا ليس الركن الخامس في العقد انما عملية التسليم و التسلم النهاية الطبيعية لمعظم العقود الناقلة للملكية.
2- عقود المساومة و عقود الادغان:
ü ـ عقد المساومة : هو العقد الذي يكون فيه لطرفيه حرية مناقشة الشروط والتفاوض بشئنها قبل التعاقد بشكل نهائي وتكون بإردة المتعاقدين، ووفقا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين ويتميز بكون اعضائه يكونان متساويين من حيث المراكز الاقتصادية بحيت كل طرف غير ملزم بقبول الشروط التعسفية التي يمليها الطرف الاخر .
ü ـ عقد الادعان: هو العقد الذي ينفرد فيه احد الاطراف فرض شروط التعاقد و ولا يملك الطرف الاخر سوى قبول تلك الشروط وبدون مناقشة نظرا لاهمية الخدمة محل الاتفاق ومحل التعاقد.
ويتميز بالخصائص التالية :
Ø ـ ان تكون الخدمة محل التعاقد موضوع احتكار قانوني او فعلي من الطرف الاخر.
Ø ـ أن يكون الاحتكار على الخدمة او المنتوج ضروريا للطرف الاخر .
Ø ـ انه يتم وضع شروط العقد مسبقا وما على الطرف الاخر سوى القبول بهذه الشروط والتعاقد عليها او الامتناع عن التعاقد .
3- العقد الفردي و الجماعي:
ـ العقد الفردي: هو كل عقد تقتصر آثاره على الاطراف المتعاقدة، ولا يهم في هذا النوع من العقود ان يكون احد الاطراف شخصا واحد او عدة اشخاص الاهم هو ان الاطراف قد شاركوا في ابرام هذا العقد ولكن لن يقتصر سوى على الاطراف المتعاقدة و ليس له اثار على غير المتعاقدين.
ـ العقد الجماعي: هو عقد تشمل اثاره اشخاصا لم يساهموا في انعقاده ومثاله الاتفاقيات التي توقعها النقابات العمالية وتسري على كافة العمال المنضويين لتلك النقابة .
مطلب 2: تقسيم العقود تبعا لموضوعها:
1- العقد المسمى و الغير المسمى:
ـ العقد المسمى : هو العقد الذي نظمه المشرع واخصه باسم معيين وحدد شروطه واثاره القانونية ومثالها عقد البيع وعقد الايجار
ـ العقد غير المسمى :هو عقد لم يخصه المشرع باسم معين ولا بتنظيم خاص وذلك لقلة شيوعه في التعامل بين الناس ومثاله عقد النشر الذي يتم بين المؤلف والناشر .
2- العقد البسيط و العقد المختلط او المركب:
ـ العقد البسيط : هو العقد الذي اقتصر على عقد واحد وليس مزيجا من عقود متعددة بحيث يتضمن وصفا واحدا لا مجال للشكك في طبيعته القانونية ومثاله عقد البيع عقد الكراء فاغلب هذه العقود التي يتعامل بها الافراد من النوع البسيط .
ـ العقد المركب او المختلط :هو العقد الذي يتكون من مزيج من عقود مختلفة اختلطت فاصبحت عقدا واحدا مثالها عقد الفندقة فهو مزيج من عقود مختلفة منها : الإيجار بالنسبة للسكن والبيع للمأكل ووالعمل بالنسبة للخدمة ..
مطلب 3: تقسيم العقود تبعا لاتارها:
1- العقد الملزم لجانبين و لجانب واحد
ـ العقد الملزم لجانبين او التبادلي : هو الذي يولد التزامات متبادلة على عاتق طرفيه بحيث يصبح كل واحد منها دائن ومدين في نفس الوقت مثال عقد البيع ملزم لجانبين البائع والمشتري يكون المشتري مدين بأداء الثمن ودائن بتسلم المبيع، نفس الشيء البائع مدين بنقل الملكية للطرف الاخر ودائن بتسلم ثمن المبيع.
ـ العقد الملزم لجانب واحد: وهوالذي يرتب التزامات على عاتق أحد الطرفين دون الأخر كعقد الوديعة. نكون امام التزام ناشئ على ارادة واحدة والمستفيد من هذا الالتزام ليس له اي تاثير على قيام هذا التصرف فاهمية المستفيد تظهر حين تنفيد هذا الالتزام .
2- عقد التبرع و المعاوضة:
ـ عقد المعاوضة : وفيه يأخذ كل من الطرفين مقابلاً لما أعطاه للطرف الأخر كالبيع. البائع ينقل ملكية المبيع مقابل الثمن ونفس الشيء للمشتري يعطي الثمن مقابل نقل الملكية اليه.
ـ عقد التبرع : وفيه يأخذ أحد الطرفين من الآخر دون مقابل كعقد الهبة. من العقود التي لا ترتكز على تقابل العوضين كعقد الهبة هو عقد التبرع انا اهب شيئا لطرف اخر دون مقابل .
3- عقد محدد و عقد احتمالي:
ـ عقد محدد: هو الذي يستطيع فيه كل من المتعاقدين أن يحدد وقت ابرام العقد مقدار ما سيأخذ وما سيعطي كالبيع بثمن معين.
ـ عقد احتمالي او عقد الغرض : هي العقود التي لا يكون فيها في وسعي احد الاطراف ان يحدد وقت التعاقد حقوقه والتزاماته لان هذا الامر متعلق بالمستقبل مثاله عقد التامين عن الحياة .
4- عقد فوري و عقد زمني:
ـ عقد فوري : هو الذي يرتب التزامات لحظة ابرامه كالبيع. وقد يتأجل تنفيده إلى تاريخ لاحق فعنصر الزمن لا يتعتبر اساسيا في هذا النوع من العقود.
ـ عقد زمني او عقد المدة: هو الذي يكون فيه لعامل الزمن دور حاسم لقيام هذا العقد وذلك كعقد الكراء .

الفصل الثاني: تكوين الـعـقــد
الفصل التاني من قلع :"الاركان الازمة لصحة الالتزامات الناشئة عن التعبير عن الارادة هي:
1- الاهلية للالتزام
2- تعبير صحيح عن الارادة يقع على العناصر الاساسية للالتزام
3- شيئ محقق يصلح لأن يكون محلا للالتزام
4- سبب مشروع للالتزام
أركــان العقــد :باعتبار الاهلية شرطا من شروط صحة التراضي و لا يعتبر ركنا مستقلا حسب اغلب الفقه. فتبقى اركان العقد:
1- التراضي
2- المحل
3- سبب مشروع للالتزام التعاقدي
ـالمبحث الاول: التراضي :
لا يمكن تصور اتفاق ارادتين الا ان يكون عن تراض لانتاج الاثار القانونية، الا انه ليس كافيا لوجود عقد صحيح فلابد من :
- صدوره عمن هو اهل لهدا التصرف
- و ان يكون التراضي سالما من العيوب التي تفسده
مطلب 1 وجود التراضي:
هو تراضي ارادتي تالنتعاقدين لانتاج اثار قانونية مرغوب فيها مثلا بين البائع و المشتري و لا يعتد بالعقد قانونا الا بتطابق ارادة المتعاقدين.
فرع اول : التعبير عن الارادة:
فقرة 1: التعبير الصريح:
هو الدي يكون مباشرا سواء بلفظ دال او الكتابة و يكون صحيحا بالاشارة المفهومة كهز الراس ، و يكون ايضا ادا صدر موقف لا مجال فيه للشك في دلالته على حقيقة المقصود منه مثاله ركوب حافلة عمومية يعد بمثابة صريح بقبول عقد النقل
فقرة 2: ـ التعبير الضمني:
هو و الذي لا يدل مباشرة على الارادة أي يكشف عن هذه الارادة بشكل غير مباشر ويجب هنا الإستنتاج الفكري و التفسيري للوصول لهذه للإرادة . مثال عندما يستقر المكتري بالمنزل رغم إنتهاء مدة الكراء هذا التصرف يعتبر ضمنيا قبولا على تمديد عقد الكراء ونفس الشيء للعامل الذي يستمر في العمل رغم إنتهاء عقد العمل،فهو تعبير ضمني على رغبته في تمديد عقده، ويجب الإشارة أن التعبير الضمني والتعبير الصريح هما متساويان من حيث القيمة بمعنى انه يمكن ان يترتب عنه الاثر القانوني و يمكن ان تلزم الطرف الصادر عن هذا التعبير .
مسألة السكوت :
هو موقف سلبي لا يمكن أن يكون تعبيرا عن الإرادة حينما يتعلق الامر بإيجاب الطرف الذي يعرض على الاخر التعاقد، أما بالنسبة للقبول فمن حيت الأصل لا يمكن أن نعتدى بسكوت الطرف القابل لأن السكوت هو موقف سلبي ولا يمكن أن تعتبره بمثابة تعبير ضمني عن الإرادة ، وإستنادا للقاعدة الفقهية :لا ينسب إلى ساكت قول ولكنالسكوت في معرض الحاجة الى البيان بيان.
موقف المشرع المغربي قد اعتد بالسكوت كتعبير عن الارادة في بعض الحالات الاستثنائية
Ø الاستتناء الاول : فنجد في الفصل25 من ق ل ع،الذي إعتبرالسكوت بمثابة قبول إذا تعلق الإيجاب بمعاملات سابقة بدأت فعلا بين المتعاقدين ، ويعني هذا أنه حينما يتعلق الأمر بمعاملات بدأت فعلا بين طرفين كأن يعتاد صاحب مصنع على تمويل صاحب الجملة بمجموعة من البضائع بشكل دوري اذا طلب بائع الجملة بضاعة أخرى فإن هذا البائع لا ينتظر تعبيرا صريحا من الطرف الأخر والطرف الاخر ليس ملزما بالتعبير عن قبوله وإنما جرت العادت أن يقوم بهذهالعملية بشكل دوري .
Ø -الاسثتناء الثاني : ماجاء في الفصل 28 من ق ل ع،الذي يفيدد على أن الشخص الذي يقبل تنفيد العقد دون تحفظ يعتبر قابلا للعرض بمعنى أنه في هذه الحالة الطرف الأخر الموجه إليه الإيجاب لا يصدر أي تعبير عنه بالقبول وإنما يبادر تنفيد العقد وهذا التنفيد بحد ذاته يعتبر قبولا للتعاقد مثلا كأن يعرض عليه شخص معين شراء بضاعة معينة أقوم بتنفيد إلتزامي بأداء الثمن دون أن أصرح بالقبول بكيفية صريحة باللفظ او بالكتابة هذا الأداء يعتبر بمثابة قبول.
Ø الاسثناء الاخير: ماجاء في الفصل 38 من ق ل ، ويفيد هذا الفصل على أنه إذا كان هناك شخص معين حاضر وكان مايمس حقوقه مثلا كحقه على عقار مملوك لمجموعة من الأشخاص وكان هو كذلك مالك على الشيع، و حينما يكون حاضرا بخصوص إبرم صفقة البيع ولم يعترض على هذا العقد فالسكوت يعتبر قبولا هذا العقد.
فقرة 3: الارادة الباطنة والإرادة الظاهرة
الاصل ان العقد لا يعتد به قانونا إلا إذا تم التعبير عنه بما لا يدع مجالا للِشك في إنصراف إرادة أطرافه الى الغرض المقصود منه حيت يتوجب توافق الارادة الظاهرة مع الارادة الباطنة . لكن قد نصادف انه لا تتوافق فيه الارادة الظاهرةطالاصل الدافع للتعاقد" بالارادة الباطنة"الامر النفسي المخالج للضمير" فاختلفت المدارس ازاء هذا الوضع ؟
• وقد ظهرت نظريتان الى الوجود :
ـ1- نظرية المدرسة اللاتنية : تأخد بالارادة الباطنة .
العبلرة بالارادة المقصودة و ليس بصيغة التعبير عنها التي قد لا تفيد نفس المعنى فالباتطنة هي التي اتجهت لانتاج الاثر القانوني اما الظاهرة ليست الا قرينة عليها و هي قرينة تقبل اثبات العكس
ـ2- نظرية المدرسة الجرمانية : تأخد بالارادة الظاهرة .
وقد بنى رواد هذه النظرية على أساس مبدأ إستقرار المعاملات والتعبير في مفهموم هذه النظرية هو عنصر أصلي للإرادة ودليل عليها غير قابل للإثبات العكس. و لان الباطنة لا يعتد بها لعد امكانية مخالجة الضمير و نفس الانسان لمعرفتها
التقييم: و موقف المشرع المغربي منهما:
تم انتقاد النظريتين لكون عدم الاعتداد بالظاهرة سيزعزع ثقة الناس في العقود ادا تمت ترجيح الباطنة و ان رجحت الظاهرة سيكمون دلك تسترا عن اليات و بواعث مضرة بالنظام العام و الاخلاق الحميدة.
ـ وقد أخد المشرع المغربي بكلا النظريتين : الفصلين 21 من قلع " التحفظات و القيود التي لم تنه الى علم الطرف الاخر لا تنقص و لا تقيد اثار التعبير عن الارادة المستفادة من ظاهر اللفظ"والفصل 461 " ادا كانت الفاظ العقد صريحة امتنع البحث عن قصد صاحبها" مما يبين ان المشرع قد أخد بالإرادة الظاهرة المعبر عنها من خلال الفاظ العقد ومن ناحية أخرى لم يغفل المشرع المغربي عن الإرادة الباطنة من خلال الفصول 39 الى 56 التي تخص عيوب الرضا حيث يعول المشرع على الارادة الحقيقية و هي الارادة الحرة المختارة التي لا يشوبها تدليس او عيب او اكراه و يعتد بالباعث فادا كان غير مشروع تعطل اثر الارادة و الفصل 62 قلع" الالتزام الدي لا سبب له او المبني على سبب غير مشروع يعد كان لم يكن و يكون السبب غير مشروع ادا كان مخالفا للاخلاق الحميدة و النظام العام او للقانون"
فرع 2: كيفية حصول التراضي :
التراضي لا يتم الا بصدور الايجاب و القبول من طرفي العقد، و قد يكون التطابق بين الايجاب و القبول في مجلس العقد و قد لا يكون ان غاب احد الطرفين عن المجلس
فقرة 1: الايجاب
الإيجاب : هو تعبير عن الإرادة صادرة من طرف شخص إلى الغير سواء لشخص او عدة قصد التعاقد, الشخص هنا يعبر عن إرادته عن التعاقد وقد يكون التعبير صريحا وقد يكون صمنيا مثلا عرض تاجر سلعة بثمن للعموم يعتبر ايجاب
1- شروط الإيجـاب : بشترط في الايجاب أن يكون باتا ومتضمنا للعناصر الأساسية للتعاقد ووصول الإيجاب الىعلم المتعاقد الاخر .
أ‌- يجب أن يكون الإيجاب باتا بمعنى أن يكون نهائيا وحازما لإبرام العقد بحيث الإيجاب بمجرد صدرو القبول من الطرف الآخر ينعقد العقد .
وهنا نستبعد إرادة الهازل عندما يقول أحد المتعاقدين بعتك تلك الدار وبدون مقابل هذا العقد يطغى عليه الهزل أكثر من الجدية لا يمكن أن يترتب على هذا الإيجاب أي أثر قانوني.
ب‌- يجب أن يتضمن هذا الإيجاب شروط التعاقد الأساسية حينما أوجه إيجاب إلى الطرف الأخر يجب أن أحدد المحل هل يتعلق الأمر بعقار أو منقول .. وأيضا أن يحدد الثمن وهي تختلف من عقد لآخر ، ويمكن أن يتفق المتعاقدين على عناصر أخرى قد يعتبرونها أساسية وهذه العناصر يحب أن تكون محل إتفاق بين الطرفين.
ت‌- يجب أن يصل هذا الإيجاب إلى علم المتعاقد الأخر بحيت لا يعتبر الإيجاب ملزم ولا يترتب عليه اي اثر قانوني إلا إذا وصلت إلى علم الطرف الموجه اليه وهو الأمر الذي أكد عليه الفقهاء و ق ل ع في الفصل 18 .كما للموجب التراجع عن ايجابه الدي لم يقبله الطرف الموجه اليه او لم يبدأ هدا الاخير في تنفيده حسب الفصل 26.
2- آثار الإيجـاب وسنحصرها في القوة المزلمة للإيجاب
من حيث الأصل إن الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين هو إيجاب غير ملزم ما دام لم يقبله الطرف الآخر أو مدام لم يشرع الطرف الآخر في تنفيده حسب الفصل 26 إلا أنه في بعض الحالات الإسثتنائية يكون هذا الإيجاب إيجاباً ملزما .
ويتحقق ذلك في حالتين :
الحالات التي يكون فيها الإيجاب ملـزمـاَ لصاحبه:
أ‌- حينما يكون هذا الإيجاب مقترنا بأجل للقبول ، يتوجب هنا على الموجب أن يلتزم بالبقاء على إيجابه إلى أن تنقضي المدة المحدد له وهذا ما أكد عليه الفصل 29 من ق.ل.ع فالمطلوب في هذه الحالة هو وصول التصريح بالقبول قبل انقضاء المدة التي حددها الموجب لإيجابه، مثال حينما أرسل إيجاب إلى شخص معين وأحدد مدة مثلا 8 أيام لأتوصل بالجواب فأنا ملزم للبقاء على إيجابي طيلة مدة 8 ايام .
ب‌- حينما يكون بالمراسلة ودون تحديد الأجل,هنا يتوجب على صاحبه أن يبقى على إيجابه طيلة مدة معقولة ومناسبة للوصول رد المرسل إليه، هنا نأخد بعين الإعتبار المدة التي تستغرقها الرسالة للوصول إلى الطرف الآخر والمدة التي يتطلبها جواب الطرف الآخر هنا تقدير هذه المدة تعود للقاضي الذي يأخد بعين الإعتبار الظروف التي تمت بها هذه المراسلة .
3- حالات سقوط الإيجاب الموجب :
أ‌- يسقط الإيجاب الموجب إذا رفض الطرف الأخر هذا الإيجاب سواء كان الإيجاب ملزما لصاحبه أو غير ملزم سواءكان صريحا أو ضمنيا .
ب‌- عندما ينتهي الأجل المحدد للإيجاب وذلك دون أن يعبر الموجب له عن قبوله فصل 29 قلع.
ت‌- إذا إنفض مجلس العقد دون إقتران الإيجاب بالقبول فينقض بإنصرافهما معا أو إنصراف أحدهما أو بتغيير مجرى الحديث إلى موضوع لا علاقة له بالتعاقد .
ث‌- إذا حصلت وفاة للموجب أو فقدانه لأهليته و إتصل ذلك بعلم من وجه إليه الإيجاب قبل أن يقبله حينما أتقدم بإيجاب لطرف الأخر.
الفقرة 2: القـبــول :
القبول : هو تعبير صادر عن الطرف الأخر يقبل بمقتضاه شروط الموجب وبالتالي تتطابق الإرادتين وينشأ العقد المقصود.
1- شروط القبول الصحيح والمنتج لآثاره القانونية:
Ø يجب أن يكون القبول و الايجاب لازال قائما مثلا ان كان الايجاب مصحوب باجل وجب صدور القبول قبل فوات الاجل
Ø ـ يجب أن يكون هذا القبول مطابق للإيجاب تمام المطابقة ، ويتعين فيه أن يكون موافقا لكافة الشروط الإيجاب وقد نص عليه الفصل28 من ق لع الي اعتبر الرد مطابقا للايجاب ادا اكتفى المجيب بقوله قبلت او نفدا العقد بدون تحفظ
الفقرة 3:مسألة إقتران القبول بالإيجاب كمرحلة جد مهمة للحصول التراضي:
لا يكفي لإتمام العقد صدورإيجاب من أحد الأطرف وقبول من الطرف الأخر،وإنما يتوجب أن يكون هناك توافق تام بين إرادتين، وهذا التوافق يكون على العناصرالأساسية للعقد أما العناصرالثانوية فيمكن الإتفاق عليها في وقت لاحق، بشرط ألا يكون الطرفان قد إختلفا بخصوصها سواء تعلق الأمر بالشروط الأساسية أوالثانوية.
1- صور إقتران القبول بالإبجاب:
Ø التعاقد بين حاضرين: وقد تناوله الفصل 23 ق ل ع " الايجاب الموجه لشخص حاضر من غير تحديد ميعاد يعتبر كأن لم يكن ادا لم يقبل على الفور من الطرف الاخر" ،حيث نلاحظ أن الإيجاب الذي يصدر من أحد المتعاقدين يجب أن يقبله الطرف الأخر فوريا في مجلس العقد أي المكان الذي يجمع المتعاقدين مباشرة ووقت إنعقاد العقد هو وقت صدور القبول وعلم الموجب به وينفض هذا المجلس إذا إنصرف الطرفان أو أحدهما أو إذا تحول مجرى الحديثإلى مواضيع أخرى.
Ø التعاقد بين غائبين:هولا يجمعهما مجلس واحد بحيث أن صدور القبول من الطرف الموجب له وعلم الطرف الموجب به يستغرق وقتا وهذا التعاقد قد يكون بالمراسلة أو بواسطة وسيط أوعن طريق الهاتف.
أ‌- التعاقد بين غائبين عن طريق المراسلة : كأن أكتب رسالة أبعثها للطرف الأخر،أعرض عليه شراء بضاعة بثمن معين مع تحديد شروط التعاقد.
فيطرح التسائل عن زمان ومكان إبرام العقد؟
ü معرفة زمان ومكان انعقاد العقد
للإجابة على هذا التسائل ظهرة أربع نظريات : نظرية إعلان القبول ، نظرية إرسال القبول ، نظرية تسلم القبول ، نظرية العلم بالقبول .
• نظرية إعلان القبول: تقضي على أن العقد يبرم في حالة ما إذا أعلن القابل عن قبوله , فحينما أتسلم الرسالة بإعتباري موجب له واقوم بكتابة ردي القبول فهذه الفترة ينعقد العقد.
• نظرية إرسال القبول: تقول ان العقد ينعقد لحظة ارسال القبول الى الطرف الاخر لأنه قد يتراجع القابل عن قبوله و بالتالي فلا يمكن ان نعتد بلحظة إعلانه القبول.
• نظرية تسلم القبول: تقضي على ان العقد ينعقد لحظة تسلم الموجب بقبول الطرف الأخر حينما نتسلم قبول الطرف الأخر في هذا الوقت ينعقد العقد .
• نظرية العلم بالقبول: تقضي ان العقد ينعقد لحظة علم الموجب بهذا القبول فقد يتسلم الرسالة إلا أنه لا يتطلع عليها إلا بعد مدة معينة فلحظة علمه بهذا القبول ينعقد العقد.
ü موقف المشرع المغربي: في ظل التشريع المغربي وبالرجوع الى الفصل 24" يكون العقد الحاصل بالمراسلة تاما في الوقت و المكان الدين يرد فيهما من تلقي الايجاب بقبوله" يفيد على انا المشرع ياخد بنظرية إعلان القبول. معظم الفقه يذهب الى ان المشرع المغربي اخد بنظرية إعلان القبول,
ب‌- التعاقد بين غائبين عن بواسطة وسيط أو الرسل: يتم حينما يقوم هذا الوسيط او الرسول بنقل ارادة الموجب الى الطرف الاخر من ينتظر منه القبول هنا المشرع في الفق 2 من الفصل 24 قلع " العقد الحاصل بواسطة رسول او وسيط يتم في الوقت و المكان الدين يقع فيهما رد من تلقي الايجاب للوسيط ان يقبله أي يكون في مجلس العقد بين القابل و الوسيط او الرسول.
ت‌- - التعاقد بين غائبين عن طريق الهاتف: يتم بين متعاقدين لا يجمعهما مجلس واحد ولكن ينطبق عليهما حكم التعاقد بين الحاضرين من حيت الزمان ، في الفقرة 2 من الفصل 23 يستفاد منه ان القبول يتطابق مع الايجاب في الوقت الدي تتمك فيه المكالمة الهاتفية.و اختلف في مكان العقد اد دهب اغلب الفقه باعتبار المكان الدي يصدر منه القبول مستندين في دلك للفقرة 2 من الفصل 24 المنظمة لحالة تعاقد غائبين
مطلب تاني : صحة التراضي:
ادا توفر الرضا كما جاء في المطلب الاول الا ان هدا الرضا له شرط اساسي و هو صدوره عمن له الاهلية و ا نياتي صحيحا غير مشوب بعيب من عيوب الرضى
الفرع الاول : الاهلية:
فقرة 1 تعريفها:
هي صلاحية الانسان لاكتساب الحقوق و التحمل بالالتزامات و مباشرة التصرفات القانونية التي من شأنها ان تكسبه حقا او تحمله التزاما على وجه يعتد به قانونا و هي نوعان:
1- أهلية وجوب: هي تتبث للانسان قبل ولادته وهو جنين في بطن أمه وتستمر الى ما بعد الوفات الى ان تصفى التركة اي ديون المتوفي وتنفد وصاياه .الفصل 207 من مدونة الاسرة: صلاحية الشخص لاكتساب الحقوق و تحمل الواجبات التي يحددها القانون و هو ملازمة له طول حياته و لا يمكن حرمانه منها"
2- أهلية أداء:الفصل 208 من مدونة الاسرة" صلاحية الشخص لاكتساب الشخص لممارسة حقوقه الشخصية و المالية و نفاد تصرفاته و يحدد القانون شروط اكتسابها و اسباب نقصانها او انعدامها.
الاهلية من النظام العام نظمها المشرع من خلال قانون الالتزامات و العقود الفصول من 3 الى 13 و مدونة السرة من الفصول 206 الى 228 لا يجوز مخالفة مقتضياتها
الاصل في الاهلية تمام سن 18 حسب المادة 209 من مدونة الاسرة و هو تام العقل غير سفيه حيث يحق له ابرام كافة التصرفات م 3 ق ل ع الا ان هده الاهلية تتاثر بعدة عوامل كالسن و الصحة و سلوك الشخص خاصة الدهنية مما يؤثر في صحة التصرفات القانونية:
الفقرة التانية : انعدام الاهلية و اثره على التصرفات القانونية:
ـالمادة 217 من مدونة الاسرة" يعتبر الشخص عديم الأهلية:
-حالة الصغير الدي لم يبلغ سن التمييز:شرح أقل من 12 سنة عديم التميز تصرفاته باطلة بطلان مطلقا يجعل الإلتزام وكأن لم يكن وسواء كان التصرف نافعا أو ضارا أو دائرا بين النفع والضرر .
-حالة المجنون وفاقد العقل:شرح تعتبر تصرفاته باطلة بطلان مطلقا وعديم الأثر كتصرفات الصغير غير أن الإختلاف يكمن في أن الصغير محجورا عليه بقوة القانون لصغر سنه ،في حين أن المجنون وفاقد العقل يتوجب الأمر صدور حكم بالحزر من المحكمة.
يعتبر الشخص المصاب بحالة فقدان العقد بكيفية منقطعة كامل الفترات التي يؤوب اليه عقله فيها
الفقدان الارادي للعقل لا يعفي من المسؤولية"
فقرة تانية: ناقص الأهلية وأثره على التصرفات القانونية :
الفصل 213 من مدونة الاسرة "يعتبر ناقص اهلية اداء :
1) الصغير الدي بلغ سن التمييز و لم يبلغ سن الرشد
2) السفيه
3) المعتوه
1- بالنسبة للصغير المميز من 12 سنة ولم يتجاوز 18 فصل 214 م ا :فتصرفاته حسب م 225 من م ا :
ü تكون ناافدة ادا كانت نافعة له نفعا محضا"أي تخول له حقوقا بدون أي التزام او مقابل كالهبة" و لو تمت بدون واسطة او ادن حسب م 5 قلع
ü ادا كانت مضرة بالقاصر مثال البيع والشراء هي باطلة بطلان مطلقا مثل تبرع الصغيراو الابراء من دين و لا تجوز حتى بادن النائب الشرعي و يمنع على النائب الشرعي بصريح المادة: 12 من ق ل ع " التصرفات التي يجريها في مصلحة القاصر او المحجور عليه او الشخص المعنوي من ينوب عنهم و في الشكل المقرر في القانون تكون لها نفس القيمة التصرفات التي يجريها الراشدون المتمتعون باهلية مباشرة حقوقهم و لا تسري هده القاعدة على التبرعات المحضة حيث لا يكون لها ادنى اثر و لو اجريت مع الاذن الدي يتطلبه القانون و لا على اقرار لدى المحكمة يتعلق بامور لم تصدر عن النائب نفسه"
ü تصرفات دائرة بين النفع والضرر يتوقف نفادها على اجازة نائبه الشرعي حسب الملصلحة الراجحة للمحجور في حدود الاختصاصات المخولة لكل نائب شرعي ، كالبيع و الشركة و الكراء
النائب الشرعي حسب م 230 من مدونة الاسرة هو كل من الولي "الاب الام و القاضي" و الوصي" وصي الاب او وصي الام" و المقدم" هو الدي يعينه القاضي
ü اذا قام الصغير المميز بتصرف قانوني بعد حصوله على الاذن من طرف النائب الشرعي فان التصرف يعتبر صحيحا ومنتجا لاثاره القانونية. وادا قام القاصر و ناقص الاهلية بتصرف من غير ادن النائب الشرعيفانهما لا يلزمان بالتعهدات التي يبرمانها و لهما ان يطلبا ابطالهما و فق القانون حسب المادة 4 من ق ل ع و لا يجوز للمتعاقد الدي كان اهلا باللتزام ان يحتج بنقص اهلية الطرف الدي تعاقد معه حسب الفصل 10 من ق ل ع حتى ان استعمل القاصر الاحتيال لايهامه برشده
ü مسألة ترشيد القاصر:
• بالنسبة للقاصر 15 سنة يجوز له ان يتسلم جزء من امواله للادارتها على سبيل التجربة بعد موافقة وليه اذا ظهرت فيه علامات الرشد قصد التجربة حسب م 226 فهو كامل الاهلية في ادارة الاموال في حدود المرخص له بها فله استتمارها او تاجيرها و بيع غلتها الا انه يمكن للترخيص ان يلغى في أي وقت ان لم يحسن ادارة الاموال من طرف القاضي المكلف بشؤون القاصرين بدون ان يكون هناك اثر بالنسبة للتعاملات التي قام بها قبلا
• القاصر البالغ 16 سنة يحق للمحكمة ترشيده بناء على طلبه او نائبه الشرعي ادا ما تلمس فيه عدم حاجته الى الولاية او الوصاية و يترتب عنه صحة جميع تصرفاته كتصرفات الراشد حسب المادة 218 من م أ .
2- حالة السفيه:
السفيه حسب المادة 215 من م ا "هو المبذر الذي يصرف ماله فيما لا فائدة فيه و فيما يعده العقلاء عبثا بشكل يضر ب هاو باسرته " فهو ليس فاقد للاهلية بل فقط مبدر مما جعل المشرع يعتبره فقط ناقصا للاهلية عكس المجنون حسب م 213 م ا فسوى تصرفاته و حكمها كتصرفات الصغير المميز فتصرفاته تعتبر صحيحة اذا كانت نافعة له نفعا محضا وباطلة اذا اكانت تضر به ضررا محضا ومتوقفة على اجازة النائب الشرعي اذا كانت متراوحة بين النفع والضرر و المحكمة هي التي تحكم بتوقيع الحجر على السفيه للمحافظة على امواله لمصلحته ومصلحته عائلته وورثته الاحتماليين .
3- حالة المعتوه :
هو الشخض المصاب باعاقة ذهنية لا يستطيع معها التحكم في تفكيره و عقله بصريح المادة 216 من م ا فاعتبره المشرع المعربي ناقص الاهلية لذلك سوى في الحكم بين تصرفاته وتصرفات الصغير المميز كما خول للمحكمة سلطة توقيع الحجر عليه شانه في ذلك شان السفيه حسب م 220 م ا .
الفرع التاني: خلو الارادة من عيوب التراضي:
الفصل 39 من ق ل ع " يكون قابلا للإبطال الرضى الصادر عن غلط او الناتج عن تدليس او المنتزع باكراه" كما يتوجب عدمى اقبال المتعاقد على التعاقد و هو في حالة غبن او مرض او ما شابه
فقرة 1: الغلط:
1- تعريف الغلط : عبارة عن وهم يصور للمتعاقد الواقع على غير حقيقته ،ويدفع الى التعاقد نتيجة هذا التصور الخاطئ حيث ماكان ليتعاقد لو علم هذه الحقيقة او انه كان سيتفاوض وفقا لشروط اخرى غير التي تفاوض بها تحت وطأة الغلط.و يبطل العقد للغلط بوقوع احد المتعاقدين فيه و لا يشترط ان يكون الغلط مزدوجا او جماعيا.
2- أنواع الغلط :
أ ـ الغلط المانع من الرضا : هو الغلط الذي يترتب عنه بطلان العقد بطلانا مطلاقا ويقع الغلط غالبا اما في ماهية العقد او في محله او سببه .
امثلة:
• مثال الغلط الذي يقع على ماهية العقد: كان يعطي شخص شيئا على سبيل الاعارة فيظن الاخر انه اعطاه له على سبيل الهبة. ويترتب عنه بطلان العقد
• الغلط الواقع في محل الالتزام التعاقدي كما لو باع شخص لاخر إحدى السيارتين التي يملكها معتقدا أنه يبيعه الاولى بينما يظن المشتري انه يبيعه الثانية .
• والغلط الواقع في سبب الالتزام التعاقدي كمن وهب شخص معظم ثروته معتقدا ان ابنه الوحيد قد توفي ، ثم ظهر الابن بعد ذلك .
ب ـ الغلط الغير المؤثر : هو الغلط الذي لا يؤثر في صحة العقد ولا يعتبر معيبا للإرادة كالغلط الذي في الحساب الذي نص عليه الفصل 43 من ق ل ع ـ مجرد الغلط في الحساب لا يكون سببا للفسخ وانما يجب تصحيحها "ـ هناك اغلاط اخرى جرى العرف التسامح فيها كالغلط في القيمة والباعث .
د ـ الغلط الذي يعيب الإرادة : هو الغلط المؤثر في عنصر التراضي و يترتب عنه قابلية العقد للإبطال , وهو غلط لا يعدم الارادة ويعد العقد مع هذا الغلط موجودا و ان كان قابلا للابطال .
هناك حالات الاخرى :
ـ حالة الغلط في القانون اي سوء فهم المتعاقد لقاعدة قانونية او عدم وجود القاعدة التي اعتمد عليها اساسا في الواقع .
ـ حالة الغلط في مادة الشيء المتعاقد عليه كان تشتري سيارة من طراز معين ثم يتبن للمشتري ان السيارة من طراز اخر .
ـ حالة الغلط ف شخص احد المتعاقدين او في صفة جوهرية فيه متى كانت هذه الصفة محل اعتبار خاص .
3- حالات الغلط في ظل قانون الإلتزامات والعقود: نظمها المشرف في الفصول 40 الى 45و هي:
أ ـ حالة الغلط في القانون : بمقتضى الفصل 40 من ق ل ع والذي مفاده ان الغلط يخول ابطال الالتزام متى تحقق شرطين اثنين :
Ø اذا كان الغلط في القانون هو السبب الدافع والاساسي للتعاقد: اذا كان الغلط هو السبب الجوهري الدافع لابرام العقد بحيث لاولاه لما تعاقد اصلا ـ كشخص ـ وهب خصته من الارث على انها تساوي مالا ضئيلا مايعادل السدس فتبين له انها اكثر من ذلك بحيث توازي مقدار النصف فله ان يتراجع عن هذا العقد ويطالب بابطاله .
Ø اذا كان المتعاقد معذورا من الوقوع في الغلط :أي الغلط الدي يمكن العدر عنه: بحيث يكون للمتعاقد من الاعذار ما يبرر وقوعه في الغلط كان يكون الشخص جاهلا لاصول القراءة والكتابة الشيء الذي يحول دون اطلاعه على بعض المقتضيات القانونية .
الاستتناء:
لا يستوجب الابطال مثلا في مسألة سقوط التقادم لا يجوز استرداد مبلغ و لم كان يعتقد عن غلط فصل 73 ق ل ع كما لم يجز المشرع الطعن في صلح بسبب غلط في القانون الفصل 1112 قلع لاهمية الصلح
التمييز بين الغلط في القانون و مبدأ عدم جواز الاعتدار بجهل القانون:
المتمسك بالغلط في القانون يهدف الى تطبيق قاعدة قانونية بناء على غلطه في فهم مضمونها لان الغلط يعيب ارادته
اما من يعتدر بجهله للقانون يتهرب من تطبيقه عليه و في حقه كمن يدعي جهله صدور قانون الضريبة على القيمة المضافة محاولة التهرب منها
ب ـ حالة الغلط في الشيء :يفيد المشرع في الفصل41 من ق ل ع انه قرر جواز ابطال العقد للغلط اذا وقع في ذات الشيء او نوعه او صفة فيه كانت هي السبب الدافع للرضى".
1- حالة الغلط في داتية الشيء: يقع عند انصراف نية شخص الى شيء غير المحل الموهوم في العقد فالفقه و القضاء المغربيين يدهبان الى تفسير داتية الشيء بمصطلح مادة الشيء،كمن يشتري خاتما من فضة مذهبة بسعر مرتفع يمكنه ن يستدل بارتفاع السعر على انه كان يعتقد ان الخاتم من ذهب و هو فقط مشلل بها
2- حالة الغلط في نوع الشيء: نوع الشيء مجموع الصفات الاساسية التي تتميز بها الاشياء ببعضها عن البعض ، كمن اشترى معطفا على انه جيد و هو ردئ
3- حالة الغلط في صفة الشيء: يبطل العقد ادا كان هناك غلط في صفة جوهريةفي الشيء محل التعاقد و هده يعتبرها الطرفان جوهرية او انها معتبرة للظروف المحيطة كمن اشترى لوحة على انها ثرية فتبين انها مستحدثة
4- حالة الغلط في شخص المتعاقد :لا يبطل العقد بسبب هده الحالة الا ادا ادا كان هدا الشخص او الصفة الدافع الاساسي الى صدور الرضى من المتعاقد حسب الفصل 42 قلع الاخر كالمزارع الذي يتعاقد مع شخص يظن انه مهندس زراعي فيبين انه مهندس الكتروني يكون قد وقع في غلط في صفة الشخص الجوهرية مما يجعل العقد قابلا للابطال .
ج ـ حالة الغلط الواقع من الوسيط : فالغلط الواقع من الوسيط في الشخص او بالشيء للمتعاقد الاصلي المطالبة بالابطال كما لو كان الغلط صادرا منه شخصيا و تطبق الفصول 42 41 من قلع مكثلا طلب المتعاقد من وسيط ان يتعاقد مع طبيب بالاسم و الشخص و التعيين فقام الوسيط بدفع مقدم لاخر جاز للمتعاقد الاصلي طلب الالغاء و ادا كان الغلط متسببا فيه الوسيط تطبق القواعد العامة لخاصة بالمسؤولية التقصيرية ف 77 ق ل عمثاله مصلحة البريد تقوم بالتعويض عن الخطأ الدي تسببت فيه ف 79 ق ل عو ادا وقعت من موظفين بالبريد اخطاء جسيمة عند اداء وظائفهم وجب عليهم التعويض ف 80 ق ل ع
فقرة 2: الاكراه:
1- تعريفه: هو اجبار غير مشروع ينصب على شخص لارهابه والتاثير علي ارادته حتى يقوم بتصرف قانوني ماكان
ليقوم به لولا هذا الارهاب والتخوبف .ف 46 ق ل ع هو اجبار يباشر من غير ان يسمح به القانون يحمل بواسطته شخص شخصا اخر على ان يعمل عملا بدون رضاه، هو عيب من عيوب الرضى يؤدي الى قابلية العقد للابطال حسب شروط:
2- شروط الاكراه :
- استعمال وسيلة ضغط و اجبار : قد تكون وسيلة الإكراه مادية كالضرب والتعذيب ويعرف بالإكراه المادي، وقد يكون الإكراه معنوياً أو نفسياً كالتهديد بإلحاق الأذى بالنفس أو المال أو الشرف، والإكراه النفسي هو الذي يوقع في نفس المتعاقد المُكرَه أن خطراً جسيماً يحدق بنفسه أو ماله مما يدفعه إلى التعاقد تحت تأثير هذا الخوف وهذه الرهبة ف 47 قلع و قد يكون التهديد على شخص قريب بالدم للمتعاقد ف50 قلع و ليس وجوبا ان يقوم المتعاقد بالتهديد قد يقوم به شخص اخر لحسابه ف 49 قلع.
- ان يكون الاكراه هو الدافع الى التعاقد :يجب ان يكون استعمال وسائل التهديد هو الذي دفع بالشخص الى التعاقد بمعنى انه لو تركت له الحرية والاختيار ولم تستعمل ضده وسائل التهديد لما أقدم على التعاقد مما يفسر ان ارادة المتعاقد المكره معيبة و ليست حرة مختارة اما اذا كان الشخص مقدما على التعاقد سواء تعرض للتهديد ام لم يتعرض فان ارادته لا تكون معيبة و لا نكون امام اكراه منتج حسب ف 47 قلع و القاضي هو له كامل التقدير حسب احوال النكر"ي"ه فق2 ف 47 قلع.
- ان يكون الاكراه خارج نطاق المشروعية :ويعني ان لاكراه يجب ايحمل في طياته معنى التعدي الغير مبرر قانونا كاجبار رب العمل للعمال على العمل ساعات اضافية تحت طائلة الطرد او التوقيف عن العمل اما في حالة اذا ما هدد دائن مدينه برفه دعوى ضده لاجباره على التوقيع على الالتزام باداء الدين والقوائد غير المستحقة لا يعتبر مكرها بحجة انه قام باستعمال وسيلة مشروعة لتحقيق غرض مشروع وهذا ما نص عليه المشرع في الفصل 48" الخوف الناتج عن التهديد بالمطالبة القضائية او عن الاجراءات القانونية الاخرى لا يخول الابطال" م48 ق ل ع كما ان الفصل 51 من قلع لا يعتبر احترام و الخوف و الرهبة الناتجة عن طاعة الوتالدين او الزوجين من عيوب الرضا الا ادا صوحب بتهديد جسمية او افعال مادية .
فقرة 3 التدليس:
1- تعريف: هو عبارة عن استعمال وسائل احتيالية بقصد دفع المتعاقد الى الوقوع في الغلط ودفعه الى التعاقد كمن يبيع ارضا بتصاميم مزورة فهذه التصاميم قد توهم المشتري ان تلك الارض مخصصة لبناء العمارات في حين انها غير مخصصة للبناء كان تكون مملوكة للدولة او انها موقوفة اذن هذا النوع من التعاقد نقول ان الشخص قد وقع في الغلط نتيجة تدليس الطرف الاخر و يميز عن الغش الدي ينصب على النقصان في المبيع,
2- شروط قيام التدليس :فصل 53 قلع يشترط لتحقق التدليس المعيب للارادة توافر ثلاثة شروط هي :
Ø ان يستعمل اساليب احتيالية لتدليس المدلس عليه : وهي تقوم على عنصرين المادي والمعنوي .
• العنصر المادي: يتمثل في مجموعة الوسائل المادية التي استعملها المدلس للتغرير بالطرف الاخر والمشرع المغربي قد اشار الى بعضها فقال في الفصل 52 من ق ل ع كالحيل و الكتمان كنموذجين لهذه الاساليب هذا الامر لا يعني استبعاد وجود اساليب اخرى متنوعة يستعملها المتعاقد لاجل التغرير بالطرف الاخر كالوثائق المزورة و شهادات كاذبة من اجل دفع الطرف الاخر لتغليطه و دفعه للتعاقد .
• العنصر المعنوي النفسي: بمعنى نية المدلس الى تضليل الطرف الاخر وايقاعه في الغلط من اجل التعاقد وهذا الامر شبيه بالعنصر المعنوي في ميدان الجريمة الموجبة للعقاب وبمفهوم المخالفة فان المتعاقد اذا وقع في التدليس من تلقاء نفسه فان الامر يكون غلطا وليس تغليطا .
• يجب ان تكون الاساليب الاحيالية هي الدافعة الى التعاقد: لانه يجب ان يكون هذا التدليس قد بلغ درجة يدفع المتعاقد الاخر الى التعاقد بمعنى انه لولا وجود هذا التدليس لما تعاقد المتعاقد مثال لو علمت ان هذه الارض غير مخصصة للبناء لما اشتريتها هذا التدليس نسميه التدليس الاصلي او التدليس الدافع تميزا له على ما يسمى بالتدليس الغير الدافع او التدليس العارض هذا التدليس لايخول للمتعاقد الا المطالبة بالتعويض دون الابطال لان هذا النوع من التدليس ليس تدليسا دافعا للطرف الاخر الى التعاقد فمع وجوده او عدمه كان يتعاقد المتعاقد و لكن بشروط افضل لولا وجود هذا التدليس العارض مثلا كان ارغب في شرراء منزل معين فيقوم البائع بتقديم عقود صوفية تتبث ان السومة الكرائية لهذا المنزل مرتفعة وذلك بغية الرفع من ثمنها فاقوم بشراء هذه الشقة بناء على هذه العقود التي قدمها البائع هنا اكون قد تعرضت لتدليس عارض يخول لي امكانية المطالبة بتعويض عن الضرر الحاصل نتيجة تلك العقود الصوفية لو لم يستعمل البائع تلك العقود لكن قد اشتريت الشقة بثمن اقل لكن ما لجؤ البائع لهذه الوسيلة اضطررت الا شرائها بثمن يفوق ثمنها الحقيقي وهذا التدليس العارض قد اشار اليه الفصل 53 من ق ل ع و الملاحظ ان هذا النوع من التدليس يقع على توابع الالتزام وملحقاته .
• يجب ان يكون التدليس صادرا من المتعاقد الاخر او ان يكون على علم به : بمعنى ان هذا التدليس اذا لم يكن صادرا من الطرف الاخر او لم يكن على علم به لا يحق له المطالبة بابطال العقد اذن التغرير اذا صدر من شخص اخر ولميتبث انه هناك علاقة بين هذ الشخص الصادر عنه هذا التغرير وشخص المتعاقد فهنا لا يحق لهذا الشخص المدلس عليه الا المطالبة بالتعويض من الطرف الصادر عنه التدليس ويبقى العقد صحيحا ومرتبا لاثره .
فقرة 4 : الغبن:
1- تعريف الغبن: هو التفاوت وانتفاء التوازن بين مايعطيه العاقد وما ياخده مقابل مايعطيه في عقود المعاوضة فالبيع بثمن بخس يلحق الغبن بالبائع وبثمن باهظ يلحق الغبن بالمشتري .
2- انواع الغبن
ـ الغبن المجرد : الغبن المجرد هو غبن يلحق الراشدين ولا يخول له امكانية المطالبة بابطال العقد المشرع المغربي لم يعتد بالغبن المجرد والسبب ان الراشد يكون على جانب الادراك والتمييز اللذين يؤهلانه لحماية مصالحه بنفسه والمشرع كان يهذف الى استقرار المعاملات وكان هذا التوجه محمودا.
• الاستثناءات التي يخول فيها الغبن الابطال
ü الغبن المقرون بالتدليس : اذا اقترن الغبن بالتدليس فانه يعتد به ويصلح ويجعله اساسا للمطالبة بابطاله وهذا مانص عليه الفصل 55 من ق ل ع فاذا ما اشترى مثلا شخص قطعة ارضية بثمن يفوق ثمنها الحقيقية في السوق بكثير وذلك نتيجة وسائل احتيالية استعمالها البائع جاز لهذا البمشتري المطالبة بابطال العقد للغبن الذي لحقه نتيجة تدليس البائع .
ü الغبن الذي يصيب القاصر وناقص الاهلية:اي ان العقود التي يبرمها القاصر او ناقص الاهليه بمفرده مع الغير تكون باطلة او قابلة للابطال سواء تعلق الامر بعقد مشوب بغبن او غيره من العقود الاخرى ،
فقرة 5: الغبن الاستغلالي حالة المرض والحالات الاخرى المشابهة :
الفصل 54 قلع" اسباب الابطال المبنية على حالة المرض و الحالات الاخرى المشابهة م?
منقول عن د/عمرو زهران