نظرية القانون ونظرية الحق
تعريف القانون : هو مجموعه القواعد القانونيه التي تنظم نشاط الاشخاص في المجتمع وتقوم على احترامها سلطه عامه توقع الجزاء على من خالفها
أهداف القانون :
1) صيانه الحقوق الناشئه عن العلاقات بين الافراد وحمايتها من كل أعتدائ لتحقيق الصالح العام
2) ايجاد تنظيم لحكم العلاقات في مجتمع ما.
_ والشريعة الأسلامية راعت تلك الوظائف للقانون فالمصالح المعتبره عي اللتي تتفق منفعتها مع مقصود الشرع وليس رغبع الافراد
أساس القانون:
وجدت ثلاث نظريات محدده لأصل القانون وهي ثلاث مدارس :.
1) مدرسه القانون الطبيعي:
فهي تعتبر القانون مستمد من مجموعه القواعد والمثل الثابته والموجوده في الطبيعه واللتي لاتتغير من زمان الى اخر ولا من مكان لأخر ولاتتأثر بظروف الواقع فتصلح لحكم العلاقات في المجتمعات على اختلافها
2)مدرسه الأتجاه الوضعي او الواقعي:
أعتبرت القانون ثمره البيئه الأجتماعيه لشعب من الشعوب فالعرف سيكون هو المصدر المثالي للقانون
* القاعده القانونيه تكون محتاجه الى عنصرين :
الأول : المعرفه من خلال فهم الواقع ومقتضياته او حاجاته الأقتصاديه،الدينيه,السياسيه
الثاني :شكل وصياغه القاعده القانونيه واللتي تظهر في قالب او في نمط او اسلوب صالح للتطبيق العلمي بهدف تحقيق الغرض من تشريع القاعجه
3) مدرسه العلم والصياغه:
هي تيار مختلط وتوفيقي
خصائص القاعده القانونيه :
1) القاعده القانونيه قاعده سلوك أجتماعي
2) قاعده عامه مجرده
3) قاعده ملزمه ومقترنه بالجزاء
------------------------------------------------------------------
المحاضره الثانيه
خصائص القاعده القانونيه :
القاعده القانونيه : هي الوحده التي تشكل منها البناء القانوني في مجموعه
خصائص القاعده القانونيه :
1 – القاعده القانونيه قاعده سلوك اجتماعي
هدف القاعده القانونيه تنظيم علاقات الأفراد وذلك بفرض تلك القواعد القانونيه في شكل خطاب يلزم الافراد باتباع سلوك معين
س – هل القاعده القانونيه تنظم سلوك الافراد الخارجي ام الداخلي ؟
إن القانون لن ينظم في حياة الانسان سوى مظاهر سلوكه الخارجي
تنظم القاعده القانونيه سلوك الاشخاص في خطاب يتضمن الزام بعمل او نهي عنه وقد تتضمن القاعده تقرير حكم في القاعده القانونيه ,,
س – هل القانون يعتد بالنيه ؟
لا,, لان القاعده القانونيه تنظم سلوك الافراد في علاقاتهم الاجتماعيه على نحو يستلزم قيام مظهر خارجي يتحقق معه تأكد الانقياد لما تتظمنه القاعده ولا يعتد القانون بالنيه اللتي لم تترجم في سلوك خارجي فالقانون لايعاقب على النيه لذاتها لكن يعاقب على السلوك الخارجي اللذي نتج عن النيه ,
2 ) القاعدة القانونية قاعدة عامة مجردة
أ- فالقاعده القانونيه تبين شروط انها تطبق على اشخاص مكلفين بمضمونها او وقائع مشموله بحكمها دون ان تخص شخص بذاته او واقعه معينه مثال :
* الحكم القضائي الصادر بالزام شخص معين بالتعويض مثلا لايعد قاعده قانونيه
* القرار الاداري بتعيين موظف لايعتبر قاعدة قانونية.
ب - قد تكون القاعده القانونيه موجه الى فئه معينه من الاشخاص او طائفه معينه من الناس مشمولين ياوصاف معينه دون تحديد لذاتهم مثل : المحاسبين , القضاه , العمال , المدرسين
جـ - القاعده القانونيه قد تطبق على افراد قلائل ولو كانت موجهه الى شخص واحد مثال : قاعده قانونيه تنظم اختصاص من يقف على رئاسه الدوله او الوزراء
د - قد تطبق القاعده القانونيه لمده معينه مثل فتره الطوارئ والاحوال الاستثنائيه والحروب والفياضانات
هـ - وقد لاتطبق القاعده في كل اقاليم الدوله ,مثل : المحميات و الحدود.
تعريف القاعده القانونيه العامة / هي قواعد تسري على افراد معينين او وقائع عامه
القاعده القانونيه المجردة / هي عدم التعيين بالذات او التعلق على وقائع غير محدده اي عدم التخصيص او التمييز بالقاعده وهي نتيجه لاشتراط العموميه
3 ) انها تصدر عن السلطة العامة المختصة بالتشريع
القاعده القانونيه تصدر عن مجلس الوزراء في المملكه ويتولى رئاسته جلاله الملك.
4 ) القاعدة القانونية قاعدة ملزمة ومقترنة بجزاء
الجزاء : هو الأثر المترتب على مخالفه القاعده القانونيه ويقوم بتوقيعه السلطه العامه
* طبيعة الجزاء في القاعدة القانونية يتخذ صورة مادية حسية
س / مامدى ضرورة اقتران القاعدة القانونية بالجزاء ؟
1 ) منهم من قال ان لاحاجة لوجود الجزاء لكي يؤخذ بالقاعدة القانونية
مثال : التاجر يخاف على سمعته المالية وثقة العملاء فيلتزم بالقاعدةالقانونيه دون ان يخاف من الجزاء
2 ) منهم من يقول ان الجزاء مادي يجب ان تنصب عليه القاعدة القانونية لان الجزاء الادبي (المعنوي) لايكفي لان يلتزم (يتبع) الافراد القاعدة القانونية
صور الجزاء :
1 – الجزاء الجنائي : وهو العقوبه اللتي يرتبها القانون عند مخالفه احكامه وتختلف العقوبه في وقوعها ونوعها حسب خطوره الفعل
مثال : عقوبه القتل تختلف عن عقوبه السرقه
2 – الجزاء المدني : هو ذلك الجزاء اللذي يتقرر عند الاعتداء على احد الحقوق الخاصه للأفراد أمثله : التنفيذ المباشر , البطلان , الفسخ (فسخ العقد) , اعاده الحال الى ماكان عليه
3 – الجزاء الاداري : هو العقوبه اللتي توقع على موظفين الدوله لدى مخالفتهم القواعد القانونيه الاداريه مثل : فصل الموظف , تأديب الموظف , حرمانه من ترقيه , خصم من الراتب
الفرق بين القواعد القانونية وقواعد الأخلاق
قواعد الأخلاق : هي هي مجموعة من المبادئ والأفكار والمعايير المحددة لمعاني الخير والشر والحق والباطل والتي تعبر عن ضمير الجماعة في عصر من العصور وتكون مستهدفة السمو بالنفس والأخذ بها على نحو مثل أعلى لسعادة الانسان وخير المجتمع .
وجه الشبه بين القواعد القانونية والقواعد الأخلاقية :
ان وجه الشبه يكمن بينهما من حيث الجزاء القانوني لمن ينتهك تلك القواعد .
وجود وتطور القواعد القانونية وافرازها عن القواعد الأخرى .
كانت جميع القواعد الحاكمة للسوك والعلاقات الاجتماعية في المجتمعات البشرية كانت مختلطة وهدفعا حفظ النظام في المجتمع وتحقيق الخير والأمن والاستقرار للمعاملات .
ما هي الاسباب التي دفعت الى افراز القواعد القانونية عن غيرها من القواعد الأخلاقية ؟
1- تطور المجتمعات .
2- تعقد العلاقات الناشئة بين أفرادها .
3- نشأة الدولة كأداة تنظيمية في المجتمعات البشرية .
4- الحاجة الماسة الى استخدام الجبر والاقسار لتطبيق قواعد تنظم الحياة في المجتمع .
وجه الاختلاف بين القواعد القانونية والقواعد الأخلاقية :
1 – من حيث المصدر : القاعدة الاخلاقية منشؤها ما ترسخ واستقر عليه معنى الخير والشر في ضمير الجماعة وبالتالي هي غامضة ومبهمة . أما القاعدة القانونية مصدرها تشريع جلي ومحكم وومحدد وهي واضحة المعالم وسهل التعرف عليها .
2- من حيث النطاق : الأخلاق أوسع نطاقا لأأحيانا من القانون كتلك القواعد التي تجمع الانسان بنفسه ، وأحيانا القانون أوسع من الاخلاق عندما ينظم القانون اجراءات التقاضي وتحديد مواعيد الطعن ن وأحيانا القانون والأخلاق رتشتركان في النطاق عندما يتناولان علاقة الانسان نحو غيره أي المعاملات ، فهما يمنعان الاعتداء على النفس ويحثان على الوفاء بالعهود ، ولكل منهما غايته.
فالأخلاق تنهى عن الكذب بصفة عامة اما القانون فلا يعاقب على الكذب الا اذا اتخذ صورا معينة مثل شهادة الزور وتزوير المستندات والدعوى الكيدية، وذلك حماية لحق الانسان ومصالحه .
3- من حيث الغاية : الأخلاق مثالية تهدف الى ما يجب أن يكون عليه سلوك الانسان المترفع عن الرذائل وتهدف الى تهذيب الشعور العام لدى الجماعة والسمو بالنفس الانسانية نحو المثالية والكمال لتحقيق رضا الله سبحانه وتعالى ، أما القانون فغايته انه عملي نفعي وواقعي لحفظ النظام والاستقرار في المجتمع .
4-من حيث الجزاء : فالقانون الجزاء ماديا يمس المخالف في شخصه وماله وتوقعه السلطة العامة في المجتمع ، أما الأخلاق فالجزاء معنويا يأخذ صور تأنيب الضمير واستنكار سلوك الانسان . والجزاء في القانون يتنوع بتشديد أو تخفيف مقدار الضرر أما في الأخلاق فيختلف باختلاف سوء قصد وسوء نية مخالف القاعدة الأخلاقية .
5- من حيث النية : القانون لن يهتم بالنية الا اذا ترجمت الى سلوك خارجي ن أما الأخلاق فتأخذ وتهتم بالنية والبواعث وان لم يصحبها سلوك خاجي .
القواعد القانونية والقواعد الدينية
قواعد الدين هي مجموعة من المعتقدات والقواعد التي يأمر الله عباده باتباعها بغية تحقيق خير الانسان وسعادته فهي تنظم شؤون الدنيا والآخرة .
- من قواعد الدين ما ينظم علاقة الانسان نحو ربه وتسمى ( قواعد التوحيد ، العقيدة ، و العبادات ) .
- ومنها ما ينظم علاقة الانسان نحو نفسه .
- ومنها ما ينظم علاقة الانسان بغيره من الناس وتسمى ( قواعد المعاملات).
وجه الشبه بين القواعد القانونية وقواعد الدين : أنهما يشتركان في مجال المعاملات وتنظيمهما لعلاقة الانسان بغيره من الناس .
وجه الاختلاف بين القواعد القانونية والقواعد الدينية :
1- من حيث الطبيعة والمصدر : القواعد الدينية أوسع نطاقا من قواعد القانون، ومصدر قواعد الدين رباني بلغت للناس عن طريق الرسل والأنبياء . أما القانونية فمصدرها موضوع من قبل البشر لأجل مسائل معينة .
2- من حيث الغاية : الدين يهدف غاية مثالية تريد السمو بالنفس الانسانية وتحقيق رضا الله سبحانه وتعالى عن عبده ، أما القانون غايته نفعية واقعية لتحقيق النظام والأمن والاستقرار في المجتمع .
3- من حيث الجزاء : الجزاء في الدين مزدوج فهو جزاء دنيوي وآخروي موكول أمر ايقاعه الى الله سبحانه وتعالى ، أما القانون فالجزاء دنيوي يوقع من قبل السلطة العامة في الدولة .
القواعد القانونية وقواعد المجاملات والعادات الاجتماعية :
قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية : هي مجموعة من القواعد التي تضبط سلوك الأفراد وتنظمه في المجتمع .
وجه الشبه بينهما : أنهما تتوجهان الى الافراد على شكل خطاب لتقرير سلوك خارجي اجتماعي .
وجه الاختلاف بينهما :
1- من حيث الجزاء الجزاء في المجاملات جزاء معنوي أدبي وهو استنكار واستهجان الناس لمن يخالفها ، أما القانون فالجزاء مادي محسوس يوقع من السلطة العامة في الدولة .
2- من حيث الغاية : غاية القانون حفظ النظام والاستقرار والأمن في المجتمع، أما المجاملات فأثرها ضعيفا في شأن تنظيم حياة المجتمع وتحقيق الاستقرار فيه .
تنقسم القواعد القانونية من حيث قوتها الملزمة:
تنقسم القواعد إلى قسمين:
أولها يتشكل من روابط اجتماعية وثيقة الصلة بكيان المجتمع ومصالحه الأساسية فتنظمها الجماعة ولا يجوز للأفراد الخروج عنها أو مخالفتها
وثانيها يتشكل من روابط اجتماعية تتصل بمصالح فرديه و يترك تنظيمها لإدارة الأفراد مما يؤدي إلى اقتصار الطابع الإلزامي على التوازن بين المصالح المتعارضة
1)القواعد الآمرة:
تعريفها: هي التي تجبر الأفراد على إتباع سلوك أو حظره دون أن يكون لهم الاتفاق على مخالفتها و استبعاد حكمها بينهم , ولكن اتفاق على ما يعارض مضمونها باطلاًًً وغير منتج لأي أثر قانوني , فهي تمثل قيوداً على حرية الأفراد.
فالقاعدة القانونية بتحريم القتل قاعدة آمره لا يجوز الاتفاق على خلافها , لان الاتفاق على جواز القتل منعدم الأثر ولا يعفي مرتكب الجريمة من العقاب والقاعدة القانونية التي تحرم التعامل في المواد المحرمة أو غير المشروعة قاعدة آمرة فلا يجوز الاتفاق على التزام يكون محلة تسليم مواد غير مشروعة.
2)القواعد المكملة: (المفسرة,المتممة)
تعريفها: هي التي تبيح للأفراد إما الأخذ بما جاء في حكمها وإما الاتفاق فيما بين أطراف العلاقة على استبعاد ما تقضي بها. وهي لا تمثل قيوداً على حرية الأفراد.
ونطاق هذه القواعد هو مجال المعاملات المالية فالقواعد التي تحدد وقت تسليم المبيع أو مكان التسليم أو طريقة الوفاء بالثمن والتي تحدد نصيب الشركاء في الربح والخسارة على أساس نسبة كل شريك في رأس المال.
سؤال:
ما مدى ثبوت وصف القاعدة القانونية في القاعدة المكملة بالرغم من أن عنصر الالزام فيها متوقف على إرادة الأفراد. فتكون ملزمة إذا لم يتفقوا على مخالفتها؟
اثبت الفقه إن القاعدة القانونية المكملة قاعدة قانونية مكملة؟
بخصائصها: لأنها لا تكون موجهة إلى الذين لا يتقفون على مخالفتها فقط , وقالوا أن هذه القواعد اختيارية ابتداءً فلأطراف إلى حين إبرام التصرف الحرية في الأخذ بحكمها أو الاتفاق على مخالفتها وهي ملزمة انتهاءً أذا لم يتفقوا على مخالفتها ؟ التصرف دون الاتفاق على مخالفة القاعدة فتصبح ملزمة بحقهم.
فالقاعد المكملة لا يؤثر في اعتبارها قواعد ملزمة تامة أن يوجد اتفاق على مخالفتها , فهي قواعد قانونية كاملة ملزمة , فوجود اتفاق على مخالفة القاعدة يجعلها غير ملزمة للأطراف أما عدم الاتفاق على مخالفتها فأنها تبقى ملزمة الأطراف العلاقة المغير.
هل يجوز الاعتداد بالجهل القانون ؟
أن قرينة افتراض العلم تتحقق بالنشر فالعلم بوجود القانون ليس شرطاً لنفاذ إحكامه حتى وان كان الجهل به ادعاء حقيقاً كون الشخص أمي او السفرة خارج البلاد فلا يجوز الاعتداء بجهل احد بالقانون ليفلت من انطباق احكامة عليه.
لكن يستثنى من المبدأ السابق فيجوز الاعتداد بالجهل بالقانون في حالة عدم تمكن المكلف بالعلم بالحكم لظروف تثبت فيها استحالة وصول الجريدة الرسمية مثل مناطق الكوارث والحروب او الاحتلال فلا يطبق القانون في حق المكلفين في هذه الظروف لعدم علمهم به.
التشريع الفرعي أو اللائحي:
هي مجموعة القواعد القانونية التي تصدر في شكل قرارات من قبل السلطة التنفيذية بمقتضى الاختصاص الممنوح لها في الدستور ويجب أن لا تتعارض مع التشريع الأساسي أو العادي.
العلة من جعل اختصاص منوط بالسلطة التنفيذية بدلاً من التشريعية.
1. عدم معرفة السلطة التشريعية للتفاصيل الجزئية والدقيقة لمتابعة تنفيذ التشريعات وتعديل قواعدها كلما اقتضتها الضرورة.
2. أن المهمة السابقة ستشغل كاهل السلطة وتعرقل وبطء إصدار النظم و القوانين اللازمة .
3. سيكون إصدار اللوائح أداة سريعة بيد السلطة التنفيذية لتامين مصالح الأفراد وضمان سير المرافق العامة.
أشكال التشريعات الفرعية (وأنواعها).
أ) اللوائح التنفيذية :هي قواعد عامة تصدرها السلطة التنفيذية تتضمن وضع أحكام تفصيلية لتنفيذ وتطبيق التشريعات العادية أو القوانين التي سنتها السلطة التشريعية
وهي غير مستقلة عن التشريع العادي بل تابعة له , لان الغرض منها ومن وضعها تنفيذ القانون فلا تخرج عن قواعده بتعديل أو تجاوز احكامة بأي صورة .
ب) اللوائح التنظيمية: هي قواعد قانونية تسنها السلطة التنفيذية لتنظيم وترتيب سير العمل بالمصالح والمرافق العامة والإدارات الحكومية أو أنشاء هيئات وأجهزة جديدة مع تحديد اختصاصاتها , لان التنفيذية الأقدر على اختيار ما يلائم ضمان حسن سير الجهاز الحكومي .
وهي مستقلة عن القانون العادي لا ترتبط فيه لكن يجب عدم معارضتها لقواعد قانونية أعلى منها درجة .
ج) لوائح الضبط أو البوليس:هي مجموعة القواعد القانونية الموضوعية من قبل السلطة التنفيذية بهدف صيانة الأمن العام واستقرار المجتمع وتوفير السكينة و المحافظة على الصحة العامة .
وهي لا تستند في صدورها القانون سابق ,فهي مستقلة عن القانون العادي مثل لوائح تنظيمات المحلات العامة أو المنشات الخطرة أو المضرة بالصحة أو مراقبة الأغذية .
ومجالها واسع فتنظم بتحديدها تحركات الأفراد أو تقيد حرياتهم وممتلكاتهم , فهي من اخطر اللوائح التي يستلزم عند وضعها مراعاة الملائمة والتوفيق بين مصالح الأفراد وحرياتهم وبين وما يقتضيه تنظيم الأنشطة التي تمس ممارستها أمن المجتمع وسكينته وسلامته وصحته وبيئته .
ورغم استقلاليته بعدم ارتباطها بتشريع عادي إلا أنها يجب أن تلتزم بالتدرج التشريعي باحترام بقيته التشريعات التي تسمو عليها في درجة العلو
صياغة القاعدة القانونية:
الصياغة القانونية:الشكل النهائي الذي سيطبق بموجبه خطاب القاعدة القانونية بما يضمن تحقيق الامن والاستقرار المبتغى من فرضها .
أنواع الصياغة:
1) الصياغة الجامدة:يتم فيها الإفصاح عن معنى القاعدة القانونية بطريقة لا يمكن للقاضي معها إلا التثبت فقط من حصول الوقائع والأوضاع المندرجة في الغرض المحدد الذي عينته القاعدة فدور القاضي فقط هو تقرير الحكم الثابت الذي تنطبق به القاعدة مثل تحديد سن الأهلية المباشرة الحقوق والواجبات و مواعيد الطعن .
2) الصياغة المرنة: يعبر عن مضمون القاعدة القانونية الطريقة تستجيب لمعاملة كل حالة على حدة الأخذ بالاعتبار ملابسات وظروف كل حالة فهي لا تضع حل ثابت يلزم به القاضي فله أعمال سلطته التقديرية استجابة لوقائع كل حالة , فتنوع الحلول , مثل تقدير القاضي للمدة المعقولة التي ينص عليها القانون أو شروط العقد.
طرق الصياغة:
1. مجموعة الطرق المادية:
تعبر الصياغة عن جوهر القاعدة القانونية في شكل مادي مجسم لمظهر خارجي ومنها.
أ) طريقة التعبير بالأرقام : بإعطاء الأفكار في مبدأ أو شرط أو تحديد أو تقديراً رقمياً من خلال معيار ثابت منضبط يتيسر تحسسه دون نزاع عند التطبيق مثل تحديد سن الأهلية.
ب) التعبير باستخدام شكل معين:تعبر الصياغة المظاهر الخارجية التي يفترض تحقق وجودها لترتيب الآثار القانونية التي يريد الأفراد إحداثها .....مثلاً إفراغ التصرف في شكل معين يحدده القانون تسهيل إثباته و الاحتجاج بها أمام الغير مثل اشتراط الكتابة في بعض التصرفات وشهرها الاحتجاج بها أمام الغير
ج) التعبير بالإجراءات و الشروط المحددة:وذلك إذا استلزم تحقيق إجراءات أو شروط معينة لتمتع الشركة بالإعفاء الضريبي
2. مجموعة الطرق المعنوية: إنشاء القاعدة القانونية المصاغة لتعبير عن جوهرها بإعمال الذهن وسلوك الفكر و المنطق و المجاز القانوني لترتيب حكم أو أثر معين .
ومن هذه الطرق :
1. الوضع الافتراضي عبر تقرير القرائن القانونية:
وذلك باستخلاص أمر مشكوك في تحققه و اعتباره موجوداً استناداً لتوفر أمر معلوم , فيجيز القانون استخدام واقعة مؤكدة لإثبات واقعة أخرى محتملة الحدوث , فتتحول الآخرة ليقين تحقيقاً لاستقرار المراكز القانونية مثل احتساب الوفاء بالقسط الأخير من الأجرة قرينة على تحقق الوفاء بالأقساط السابقة .
2. استخدام المجاز القانوني عبر الحيل القانونية:
بإعطاء وضع معين حكماً يخالف الحقيقة الطبيعية للتوصل له لو لا استعارة الوضع غير الحقيقي.
مثل إعطاء بعض المنقولات صورة العقار في أحوال محددة ,أو إلحاق العقارات في حكم المنقول في ظروف معينة بالرغم من مخالفة الطبيعية الحقيقية لكل منهما للصورة التي ألحقت فيها عند تقسيم القانون لها.
المصدر الثاني : العرف
هو مجموعة من القواعد غير المكتوبة الناشئة عن اعتياد الأفراد على أتباع سلوك معين على نحو متواتر مع الاعتقاد في قوته الملزمة والشعور بوجوب احترامه.
تكوين العرف:
يتكون العرف من ركنين أساسين وهما:
1. الركن المادي : يتحقق من تواتر الاعتياد بالقيام بسلوك معين بشأن مسألة معينة . ونستوجب في القيام العادة التي ترتقي إلى مرتبة العرف توافر أربعة شروط هي:
أ. عموم العادة: هو انتشار العادة وإتباعها على نحو يسود معه تطبيقها في الوسط الذي نشأت فيه من قبل كافة الأشخاص , لا يعني وجوب شمولها لجميع إقليم الدولة. به قد تقتصر على جهة معينة في الدولة أو طائفة من الناس كالعرف الطبي أو التجاري
ب. اطراد العادة : وهو استقرار على أتباعها بتكرار يتأتى معه ما يفيد الثبات على حكمها دون انقطاع ولا تنقضي صفة الاطراد عند شذوذ بعض الأفراد في فترات متباعدة بخروج عن حكمها.
ج. قدم العادة:وهو مضي زمن كاف على اعتبار واطراد العمل بها على نحو تتأصل معه في نفوس الأفراد فيتأكد معه عمومها واستقرارها ونخضع هذا القدم لتقدير القاضي .
د. عدم مخالفة العادة للنظام العام والآداب: فلنتكون العادة واجبة الأتباع مادام أنها مخالفة للنظام العام والآداب حتى وان طال أمد الأخذ بها, فلن ترتقي إلى درجة العرف الملزم,و إلا سيكون عرفاً فاسداً يضر بالمجتمع.
2. الركن المعنوي: هو أن يستقر في نفوس الأفراد الاعتقاد بان تلك العادة أصحب سلوكاً واجب الأتباع باعتبارها قاعدة قانونية اكتسبت صفة الالزام يجب احترام مضمونها.
وهو عنصر دخلي نفسي ينمو تدريجياً و يترسخ مع مرور الزمن فتتحول العادة إلى عرف.
نتائج التفرقة بين العرف والعادة:
1) العرف يتشكل عند اكتمال الركن المادي والركن المعنوي.
2) العرف قاعدة قانونية مكملة ملزمة يطبقها القاضي ولو لم يتمسك بها الخصوم. أما العادة فلا تلزلهم إلا عند الاتفاق الصريح على ذلك أو انصراف بينهم بلاخذ بها ضمنا ولا يطبقها القاضي إلا عند التمسك بها.
3) العرف يطبق في حق الأفراد عند عدم علمهم به أما العادة لا تسري على من كان يجهل أحكامها .
هل يجوز إن يعاقب الأفراد بعدم علمهم بالعادة الاتفاقية ؟
العادة غير ملزمة الا في حق من يتفق على الاخذ بها صراحة أو ضمننا ومما يعني بداهة انه لا يتصور سريانها على من كان يجهل أحكامها.
مزايا العرف:
1) يتشكل استجابة لما تكون عليه رغبة المجتمع في تنظيم علاقاته وإشباع حاجاته فهو يتواكب الإرادة الحقيقة لأفراد المجتمع.
2) يساير التطور الذي تكون عليه حياة المجتمع فينسجم مع المرونة اللازمة الموالية الوقائع والتطورات الجديدة .
3) تتكون القواعد العرفية بشكل تلقائي وعفوي ترتضيه الجماعة فيجعل خضوع الأفراد لأحكامها أمرا يسيرا
4) يسد النقص التشريعي لعدم إحاطة قواعد التشريع لتنظيم جميع العلاقات التطورات.
عيوب العرف:
1) هو وسيلة بطيئة لخلق القاعدة القانونية.
2) عدم وجود العرف في نصوص مكتوبة محددة منضبطة , فيصعب التعرف على حكمه واثبات وجوده .
3) لا يؤدي العرف إلى وحدة التشريع في البلاد لاختلاف الأعراف من إقليم لأخر ومن فئة لأخرى مما يؤدي إلى تباين القواعد القانونية في البلد الواحد.
4) العرف يمثل نزعة المحافظة على القديم بأتباع التقاليد والمألوف والإعراض عن ما يستجد إلا بمرور زمن طويل.
دور العرف:
للعرف دوران هامان وهما:
1) العرف المكمل للتشريع: وهو بلجوء القاضي للقاعدة العرفية عند عدم وجود نصوص تطبق على العلاقة المعروضة أمامه, فيحكم العرف هذه العلاقة.لان التشريع لا يمكن أن يحيط بكل جوانب وتفاصيل العلاقات السائدة في المجتمع لتطور المجتمع وعلاقاته
2) العرف المساعد أو المعاون للتشريع :دور العرف يكون مع وجود نصوص قانونية تطبق على العلاقة فالنصوص تلك تحيل إلى حكم العرف والاستعانة فالقاعدة العرفية تستمد قوتها الملزمة من اعتراف التشريع لها.
وتكون أحالة القانون إلى العرف استجابة لعدة أغراض:
أ. لسد نقص في النص القانوني . مثل تقرير التزام البائع بتسليم ملحقات الشيء المباع.
ب. لسد نقص في إنفاق الأفراد مثل تحديد جودة الشيء المباع ونوعية.
أساس القوة الملزمة للعرف:
التشريع يستمد قوته من السلطة التي تسنه أما العرف فقوة اللازم فيه ذاتية منبعثة من الضمير الجماعي الذي شكلته ضرورات الحياة الاجتماعية واستلزمت وجوده بجانب التشريع ليقوم بوظيفة مكملة أو مساعدة له.
هل يجوز أن يخالف العرف قاعدة آمرة أو قاعدة مكملة.
العلاقة بين قواعد التشريع وقواعد العرف يحكمها منطق التدرج في علو وقوة القواعد القانونية وترتيبها, والتشريع يسمو على القواعد القانونية فلا يجوز أن يخالف العرف نصاً تشريعياً أو يلغيه لأنه أدنى منه درجة هذا كمبدأ لكن نفرق بين أمرين:
أ. في القواعد الآمرة:لا يجوز أن يخالف العرف القواعد الآمرة لأنها قواعد نظام عام وآداب.
ب. في القواعد المكملة: يجوز أن يخالف العرف القواعد المكملة لكن دون أن يؤدي سريان العرف إلى إلغاء القاعدة المكملة فالقانون لا يلغي إلا بقانون مثله, بل قد يستبعد العرف حكم القاعدة المكملة ويطبق العرف بدلاً من القاعدة المكملة.
المصدر الثالث:المبادئ العامة في الشريعة الإسلامية:
التشريعات في الدول تختلف في ترتيبها لمصادر القانون فالمملكة العربية السعودية تعتبر الشريعة الإسلامية هي المصدر الأساسي لتشريعاتها.وبعض الدول تعتبر التشريع المصدر الأساسي وتأخذ بإحكام الشريعة في الأحوال الشخصية
مالعمل عندما لا توجد نصوص يقوم القاضي بتطبيقها أو عرف صحيح يقوم لحكم مسالة معينة؟
يجب على القاضي الرجوع إلى المبادئ العامة في قواعد التشريعية الإسلامية, وذلك اجتهاداً لتحسس حكم الماسة بناء على القواعد الكلية في الشريعة الإسلامية مثل قاعدة(لا ضرر ولا ضرار) و(الخراج بالضمان) و(درء المفاسد مقدم على جلب المنافع)و (الغنم بالغرم)
تعريف القانون : هو مجموعه القواعد القانونيه التي تنظم نشاط الاشخاص في المجتمع وتقوم على احترامها سلطه عامه توقع الجزاء على من خالفها
أهداف القانون :
1) صيانه الحقوق الناشئه عن العلاقات بين الافراد وحمايتها من كل أعتدائ لتحقيق الصالح العام
2) ايجاد تنظيم لحكم العلاقات في مجتمع ما.
_ والشريعة الأسلامية راعت تلك الوظائف للقانون فالمصالح المعتبره عي اللتي تتفق منفعتها مع مقصود الشرع وليس رغبع الافراد
أساس القانون:
وجدت ثلاث نظريات محدده لأصل القانون وهي ثلاث مدارس :.
1) مدرسه القانون الطبيعي:
فهي تعتبر القانون مستمد من مجموعه القواعد والمثل الثابته والموجوده في الطبيعه واللتي لاتتغير من زمان الى اخر ولا من مكان لأخر ولاتتأثر بظروف الواقع فتصلح لحكم العلاقات في المجتمعات على اختلافها
2)مدرسه الأتجاه الوضعي او الواقعي:
أعتبرت القانون ثمره البيئه الأجتماعيه لشعب من الشعوب فالعرف سيكون هو المصدر المثالي للقانون
* القاعده القانونيه تكون محتاجه الى عنصرين :
الأول : المعرفه من خلال فهم الواقع ومقتضياته او حاجاته الأقتصاديه،الدينيه,السياسيه
الثاني :شكل وصياغه القاعده القانونيه واللتي تظهر في قالب او في نمط او اسلوب صالح للتطبيق العلمي بهدف تحقيق الغرض من تشريع القاعجه
3) مدرسه العلم والصياغه:
هي تيار مختلط وتوفيقي
خصائص القاعده القانونيه :
1) القاعده القانونيه قاعده سلوك أجتماعي
2) قاعده عامه مجرده
3) قاعده ملزمه ومقترنه بالجزاء
------------------------------------------------------------------
المحاضره الثانيه
خصائص القاعده القانونيه :
القاعده القانونيه : هي الوحده التي تشكل منها البناء القانوني في مجموعه
خصائص القاعده القانونيه :
1 – القاعده القانونيه قاعده سلوك اجتماعي
هدف القاعده القانونيه تنظيم علاقات الأفراد وذلك بفرض تلك القواعد القانونيه في شكل خطاب يلزم الافراد باتباع سلوك معين
س – هل القاعده القانونيه تنظم سلوك الافراد الخارجي ام الداخلي ؟
إن القانون لن ينظم في حياة الانسان سوى مظاهر سلوكه الخارجي
تنظم القاعده القانونيه سلوك الاشخاص في خطاب يتضمن الزام بعمل او نهي عنه وقد تتضمن القاعده تقرير حكم في القاعده القانونيه ,,
س – هل القانون يعتد بالنيه ؟
لا,, لان القاعده القانونيه تنظم سلوك الافراد في علاقاتهم الاجتماعيه على نحو يستلزم قيام مظهر خارجي يتحقق معه تأكد الانقياد لما تتظمنه القاعده ولا يعتد القانون بالنيه اللتي لم تترجم في سلوك خارجي فالقانون لايعاقب على النيه لذاتها لكن يعاقب على السلوك الخارجي اللذي نتج عن النيه ,
2 ) القاعدة القانونية قاعدة عامة مجردة
أ- فالقاعده القانونيه تبين شروط انها تطبق على اشخاص مكلفين بمضمونها او وقائع مشموله بحكمها دون ان تخص شخص بذاته او واقعه معينه مثال :
* الحكم القضائي الصادر بالزام شخص معين بالتعويض مثلا لايعد قاعده قانونيه
* القرار الاداري بتعيين موظف لايعتبر قاعدة قانونية.
ب - قد تكون القاعده القانونيه موجه الى فئه معينه من الاشخاص او طائفه معينه من الناس مشمولين ياوصاف معينه دون تحديد لذاتهم مثل : المحاسبين , القضاه , العمال , المدرسين
جـ - القاعده القانونيه قد تطبق على افراد قلائل ولو كانت موجهه الى شخص واحد مثال : قاعده قانونيه تنظم اختصاص من يقف على رئاسه الدوله او الوزراء
د - قد تطبق القاعده القانونيه لمده معينه مثل فتره الطوارئ والاحوال الاستثنائيه والحروب والفياضانات
هـ - وقد لاتطبق القاعده في كل اقاليم الدوله ,مثل : المحميات و الحدود.
تعريف القاعده القانونيه العامة / هي قواعد تسري على افراد معينين او وقائع عامه
القاعده القانونيه المجردة / هي عدم التعيين بالذات او التعلق على وقائع غير محدده اي عدم التخصيص او التمييز بالقاعده وهي نتيجه لاشتراط العموميه
3 ) انها تصدر عن السلطة العامة المختصة بالتشريع
القاعده القانونيه تصدر عن مجلس الوزراء في المملكه ويتولى رئاسته جلاله الملك.
4 ) القاعدة القانونية قاعدة ملزمة ومقترنة بجزاء
الجزاء : هو الأثر المترتب على مخالفه القاعده القانونيه ويقوم بتوقيعه السلطه العامه
* طبيعة الجزاء في القاعدة القانونية يتخذ صورة مادية حسية
س / مامدى ضرورة اقتران القاعدة القانونية بالجزاء ؟
1 ) منهم من قال ان لاحاجة لوجود الجزاء لكي يؤخذ بالقاعدة القانونية
مثال : التاجر يخاف على سمعته المالية وثقة العملاء فيلتزم بالقاعدةالقانونيه دون ان يخاف من الجزاء
2 ) منهم من يقول ان الجزاء مادي يجب ان تنصب عليه القاعدة القانونية لان الجزاء الادبي (المعنوي) لايكفي لان يلتزم (يتبع) الافراد القاعدة القانونية
صور الجزاء :
1 – الجزاء الجنائي : وهو العقوبه اللتي يرتبها القانون عند مخالفه احكامه وتختلف العقوبه في وقوعها ونوعها حسب خطوره الفعل
مثال : عقوبه القتل تختلف عن عقوبه السرقه
2 – الجزاء المدني : هو ذلك الجزاء اللذي يتقرر عند الاعتداء على احد الحقوق الخاصه للأفراد أمثله : التنفيذ المباشر , البطلان , الفسخ (فسخ العقد) , اعاده الحال الى ماكان عليه
3 – الجزاء الاداري : هو العقوبه اللتي توقع على موظفين الدوله لدى مخالفتهم القواعد القانونيه الاداريه مثل : فصل الموظف , تأديب الموظف , حرمانه من ترقيه , خصم من الراتب
الفرق بين القواعد القانونية وقواعد الأخلاق
قواعد الأخلاق : هي هي مجموعة من المبادئ والأفكار والمعايير المحددة لمعاني الخير والشر والحق والباطل والتي تعبر عن ضمير الجماعة في عصر من العصور وتكون مستهدفة السمو بالنفس والأخذ بها على نحو مثل أعلى لسعادة الانسان وخير المجتمع .
وجه الشبه بين القواعد القانونية والقواعد الأخلاقية :
ان وجه الشبه يكمن بينهما من حيث الجزاء القانوني لمن ينتهك تلك القواعد .
وجود وتطور القواعد القانونية وافرازها عن القواعد الأخرى .
كانت جميع القواعد الحاكمة للسوك والعلاقات الاجتماعية في المجتمعات البشرية كانت مختلطة وهدفعا حفظ النظام في المجتمع وتحقيق الخير والأمن والاستقرار للمعاملات .
ما هي الاسباب التي دفعت الى افراز القواعد القانونية عن غيرها من القواعد الأخلاقية ؟
1- تطور المجتمعات .
2- تعقد العلاقات الناشئة بين أفرادها .
3- نشأة الدولة كأداة تنظيمية في المجتمعات البشرية .
4- الحاجة الماسة الى استخدام الجبر والاقسار لتطبيق قواعد تنظم الحياة في المجتمع .
وجه الاختلاف بين القواعد القانونية والقواعد الأخلاقية :
1 – من حيث المصدر : القاعدة الاخلاقية منشؤها ما ترسخ واستقر عليه معنى الخير والشر في ضمير الجماعة وبالتالي هي غامضة ومبهمة . أما القاعدة القانونية مصدرها تشريع جلي ومحكم وومحدد وهي واضحة المعالم وسهل التعرف عليها .
2- من حيث النطاق : الأخلاق أوسع نطاقا لأأحيانا من القانون كتلك القواعد التي تجمع الانسان بنفسه ، وأحيانا القانون أوسع من الاخلاق عندما ينظم القانون اجراءات التقاضي وتحديد مواعيد الطعن ن وأحيانا القانون والأخلاق رتشتركان في النطاق عندما يتناولان علاقة الانسان نحو غيره أي المعاملات ، فهما يمنعان الاعتداء على النفس ويحثان على الوفاء بالعهود ، ولكل منهما غايته.
فالأخلاق تنهى عن الكذب بصفة عامة اما القانون فلا يعاقب على الكذب الا اذا اتخذ صورا معينة مثل شهادة الزور وتزوير المستندات والدعوى الكيدية، وذلك حماية لحق الانسان ومصالحه .
3- من حيث الغاية : الأخلاق مثالية تهدف الى ما يجب أن يكون عليه سلوك الانسان المترفع عن الرذائل وتهدف الى تهذيب الشعور العام لدى الجماعة والسمو بالنفس الانسانية نحو المثالية والكمال لتحقيق رضا الله سبحانه وتعالى ، أما القانون فغايته انه عملي نفعي وواقعي لحفظ النظام والاستقرار في المجتمع .
4-من حيث الجزاء : فالقانون الجزاء ماديا يمس المخالف في شخصه وماله وتوقعه السلطة العامة في المجتمع ، أما الأخلاق فالجزاء معنويا يأخذ صور تأنيب الضمير واستنكار سلوك الانسان . والجزاء في القانون يتنوع بتشديد أو تخفيف مقدار الضرر أما في الأخلاق فيختلف باختلاف سوء قصد وسوء نية مخالف القاعدة الأخلاقية .
5- من حيث النية : القانون لن يهتم بالنية الا اذا ترجمت الى سلوك خارجي ن أما الأخلاق فتأخذ وتهتم بالنية والبواعث وان لم يصحبها سلوك خاجي .
القواعد القانونية والقواعد الدينية
قواعد الدين هي مجموعة من المعتقدات والقواعد التي يأمر الله عباده باتباعها بغية تحقيق خير الانسان وسعادته فهي تنظم شؤون الدنيا والآخرة .
- من قواعد الدين ما ينظم علاقة الانسان نحو ربه وتسمى ( قواعد التوحيد ، العقيدة ، و العبادات ) .
- ومنها ما ينظم علاقة الانسان نحو نفسه .
- ومنها ما ينظم علاقة الانسان بغيره من الناس وتسمى ( قواعد المعاملات).
وجه الشبه بين القواعد القانونية وقواعد الدين : أنهما يشتركان في مجال المعاملات وتنظيمهما لعلاقة الانسان بغيره من الناس .
وجه الاختلاف بين القواعد القانونية والقواعد الدينية :
1- من حيث الطبيعة والمصدر : القواعد الدينية أوسع نطاقا من قواعد القانون، ومصدر قواعد الدين رباني بلغت للناس عن طريق الرسل والأنبياء . أما القانونية فمصدرها موضوع من قبل البشر لأجل مسائل معينة .
2- من حيث الغاية : الدين يهدف غاية مثالية تريد السمو بالنفس الانسانية وتحقيق رضا الله سبحانه وتعالى عن عبده ، أما القانون غايته نفعية واقعية لتحقيق النظام والأمن والاستقرار في المجتمع .
3- من حيث الجزاء : الجزاء في الدين مزدوج فهو جزاء دنيوي وآخروي موكول أمر ايقاعه الى الله سبحانه وتعالى ، أما القانون فالجزاء دنيوي يوقع من قبل السلطة العامة في الدولة .
القواعد القانونية وقواعد المجاملات والعادات الاجتماعية :
قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية : هي مجموعة من القواعد التي تضبط سلوك الأفراد وتنظمه في المجتمع .
وجه الشبه بينهما : أنهما تتوجهان الى الافراد على شكل خطاب لتقرير سلوك خارجي اجتماعي .
وجه الاختلاف بينهما :
1- من حيث الجزاء الجزاء في المجاملات جزاء معنوي أدبي وهو استنكار واستهجان الناس لمن يخالفها ، أما القانون فالجزاء مادي محسوس يوقع من السلطة العامة في الدولة .
2- من حيث الغاية : غاية القانون حفظ النظام والاستقرار والأمن في المجتمع، أما المجاملات فأثرها ضعيفا في شأن تنظيم حياة المجتمع وتحقيق الاستقرار فيه .
تنقسم القواعد القانونية من حيث قوتها الملزمة:
تنقسم القواعد إلى قسمين:
أولها يتشكل من روابط اجتماعية وثيقة الصلة بكيان المجتمع ومصالحه الأساسية فتنظمها الجماعة ولا يجوز للأفراد الخروج عنها أو مخالفتها
وثانيها يتشكل من روابط اجتماعية تتصل بمصالح فرديه و يترك تنظيمها لإدارة الأفراد مما يؤدي إلى اقتصار الطابع الإلزامي على التوازن بين المصالح المتعارضة
1)القواعد الآمرة:
تعريفها: هي التي تجبر الأفراد على إتباع سلوك أو حظره دون أن يكون لهم الاتفاق على مخالفتها و استبعاد حكمها بينهم , ولكن اتفاق على ما يعارض مضمونها باطلاًًً وغير منتج لأي أثر قانوني , فهي تمثل قيوداً على حرية الأفراد.
فالقاعدة القانونية بتحريم القتل قاعدة آمره لا يجوز الاتفاق على خلافها , لان الاتفاق على جواز القتل منعدم الأثر ولا يعفي مرتكب الجريمة من العقاب والقاعدة القانونية التي تحرم التعامل في المواد المحرمة أو غير المشروعة قاعدة آمرة فلا يجوز الاتفاق على التزام يكون محلة تسليم مواد غير مشروعة.
2)القواعد المكملة: (المفسرة,المتممة)
تعريفها: هي التي تبيح للأفراد إما الأخذ بما جاء في حكمها وإما الاتفاق فيما بين أطراف العلاقة على استبعاد ما تقضي بها. وهي لا تمثل قيوداً على حرية الأفراد.
ونطاق هذه القواعد هو مجال المعاملات المالية فالقواعد التي تحدد وقت تسليم المبيع أو مكان التسليم أو طريقة الوفاء بالثمن والتي تحدد نصيب الشركاء في الربح والخسارة على أساس نسبة كل شريك في رأس المال.
سؤال:
ما مدى ثبوت وصف القاعدة القانونية في القاعدة المكملة بالرغم من أن عنصر الالزام فيها متوقف على إرادة الأفراد. فتكون ملزمة إذا لم يتفقوا على مخالفتها؟
اثبت الفقه إن القاعدة القانونية المكملة قاعدة قانونية مكملة؟
بخصائصها: لأنها لا تكون موجهة إلى الذين لا يتقفون على مخالفتها فقط , وقالوا أن هذه القواعد اختيارية ابتداءً فلأطراف إلى حين إبرام التصرف الحرية في الأخذ بحكمها أو الاتفاق على مخالفتها وهي ملزمة انتهاءً أذا لم يتفقوا على مخالفتها ؟ التصرف دون الاتفاق على مخالفة القاعدة فتصبح ملزمة بحقهم.
فالقاعد المكملة لا يؤثر في اعتبارها قواعد ملزمة تامة أن يوجد اتفاق على مخالفتها , فهي قواعد قانونية كاملة ملزمة , فوجود اتفاق على مخالفة القاعدة يجعلها غير ملزمة للأطراف أما عدم الاتفاق على مخالفتها فأنها تبقى ملزمة الأطراف العلاقة المغير.
هل يجوز الاعتداد بالجهل القانون ؟
أن قرينة افتراض العلم تتحقق بالنشر فالعلم بوجود القانون ليس شرطاً لنفاذ إحكامه حتى وان كان الجهل به ادعاء حقيقاً كون الشخص أمي او السفرة خارج البلاد فلا يجوز الاعتداء بجهل احد بالقانون ليفلت من انطباق احكامة عليه.
لكن يستثنى من المبدأ السابق فيجوز الاعتداد بالجهل بالقانون في حالة عدم تمكن المكلف بالعلم بالحكم لظروف تثبت فيها استحالة وصول الجريدة الرسمية مثل مناطق الكوارث والحروب او الاحتلال فلا يطبق القانون في حق المكلفين في هذه الظروف لعدم علمهم به.
التشريع الفرعي أو اللائحي:
هي مجموعة القواعد القانونية التي تصدر في شكل قرارات من قبل السلطة التنفيذية بمقتضى الاختصاص الممنوح لها في الدستور ويجب أن لا تتعارض مع التشريع الأساسي أو العادي.
العلة من جعل اختصاص منوط بالسلطة التنفيذية بدلاً من التشريعية.
1. عدم معرفة السلطة التشريعية للتفاصيل الجزئية والدقيقة لمتابعة تنفيذ التشريعات وتعديل قواعدها كلما اقتضتها الضرورة.
2. أن المهمة السابقة ستشغل كاهل السلطة وتعرقل وبطء إصدار النظم و القوانين اللازمة .
3. سيكون إصدار اللوائح أداة سريعة بيد السلطة التنفيذية لتامين مصالح الأفراد وضمان سير المرافق العامة.
أشكال التشريعات الفرعية (وأنواعها).
أ) اللوائح التنفيذية :هي قواعد عامة تصدرها السلطة التنفيذية تتضمن وضع أحكام تفصيلية لتنفيذ وتطبيق التشريعات العادية أو القوانين التي سنتها السلطة التشريعية
وهي غير مستقلة عن التشريع العادي بل تابعة له , لان الغرض منها ومن وضعها تنفيذ القانون فلا تخرج عن قواعده بتعديل أو تجاوز احكامة بأي صورة .
ب) اللوائح التنظيمية: هي قواعد قانونية تسنها السلطة التنفيذية لتنظيم وترتيب سير العمل بالمصالح والمرافق العامة والإدارات الحكومية أو أنشاء هيئات وأجهزة جديدة مع تحديد اختصاصاتها , لان التنفيذية الأقدر على اختيار ما يلائم ضمان حسن سير الجهاز الحكومي .
وهي مستقلة عن القانون العادي لا ترتبط فيه لكن يجب عدم معارضتها لقواعد قانونية أعلى منها درجة .
ج) لوائح الضبط أو البوليس:هي مجموعة القواعد القانونية الموضوعية من قبل السلطة التنفيذية بهدف صيانة الأمن العام واستقرار المجتمع وتوفير السكينة و المحافظة على الصحة العامة .
وهي لا تستند في صدورها القانون سابق ,فهي مستقلة عن القانون العادي مثل لوائح تنظيمات المحلات العامة أو المنشات الخطرة أو المضرة بالصحة أو مراقبة الأغذية .
ومجالها واسع فتنظم بتحديدها تحركات الأفراد أو تقيد حرياتهم وممتلكاتهم , فهي من اخطر اللوائح التي يستلزم عند وضعها مراعاة الملائمة والتوفيق بين مصالح الأفراد وحرياتهم وبين وما يقتضيه تنظيم الأنشطة التي تمس ممارستها أمن المجتمع وسكينته وسلامته وصحته وبيئته .
ورغم استقلاليته بعدم ارتباطها بتشريع عادي إلا أنها يجب أن تلتزم بالتدرج التشريعي باحترام بقيته التشريعات التي تسمو عليها في درجة العلو
صياغة القاعدة القانونية:
الصياغة القانونية:الشكل النهائي الذي سيطبق بموجبه خطاب القاعدة القانونية بما يضمن تحقيق الامن والاستقرار المبتغى من فرضها .
أنواع الصياغة:
1) الصياغة الجامدة:يتم فيها الإفصاح عن معنى القاعدة القانونية بطريقة لا يمكن للقاضي معها إلا التثبت فقط من حصول الوقائع والأوضاع المندرجة في الغرض المحدد الذي عينته القاعدة فدور القاضي فقط هو تقرير الحكم الثابت الذي تنطبق به القاعدة مثل تحديد سن الأهلية المباشرة الحقوق والواجبات و مواعيد الطعن .
2) الصياغة المرنة: يعبر عن مضمون القاعدة القانونية الطريقة تستجيب لمعاملة كل حالة على حدة الأخذ بالاعتبار ملابسات وظروف كل حالة فهي لا تضع حل ثابت يلزم به القاضي فله أعمال سلطته التقديرية استجابة لوقائع كل حالة , فتنوع الحلول , مثل تقدير القاضي للمدة المعقولة التي ينص عليها القانون أو شروط العقد.
طرق الصياغة:
1. مجموعة الطرق المادية:
تعبر الصياغة عن جوهر القاعدة القانونية في شكل مادي مجسم لمظهر خارجي ومنها.
أ) طريقة التعبير بالأرقام : بإعطاء الأفكار في مبدأ أو شرط أو تحديد أو تقديراً رقمياً من خلال معيار ثابت منضبط يتيسر تحسسه دون نزاع عند التطبيق مثل تحديد سن الأهلية.
ب) التعبير باستخدام شكل معين:تعبر الصياغة المظاهر الخارجية التي يفترض تحقق وجودها لترتيب الآثار القانونية التي يريد الأفراد إحداثها .....مثلاً إفراغ التصرف في شكل معين يحدده القانون تسهيل إثباته و الاحتجاج بها أمام الغير مثل اشتراط الكتابة في بعض التصرفات وشهرها الاحتجاج بها أمام الغير
ج) التعبير بالإجراءات و الشروط المحددة:وذلك إذا استلزم تحقيق إجراءات أو شروط معينة لتمتع الشركة بالإعفاء الضريبي
2. مجموعة الطرق المعنوية: إنشاء القاعدة القانونية المصاغة لتعبير عن جوهرها بإعمال الذهن وسلوك الفكر و المنطق و المجاز القانوني لترتيب حكم أو أثر معين .
ومن هذه الطرق :
1. الوضع الافتراضي عبر تقرير القرائن القانونية:
وذلك باستخلاص أمر مشكوك في تحققه و اعتباره موجوداً استناداً لتوفر أمر معلوم , فيجيز القانون استخدام واقعة مؤكدة لإثبات واقعة أخرى محتملة الحدوث , فتتحول الآخرة ليقين تحقيقاً لاستقرار المراكز القانونية مثل احتساب الوفاء بالقسط الأخير من الأجرة قرينة على تحقق الوفاء بالأقساط السابقة .
2. استخدام المجاز القانوني عبر الحيل القانونية:
بإعطاء وضع معين حكماً يخالف الحقيقة الطبيعية للتوصل له لو لا استعارة الوضع غير الحقيقي.
مثل إعطاء بعض المنقولات صورة العقار في أحوال محددة ,أو إلحاق العقارات في حكم المنقول في ظروف معينة بالرغم من مخالفة الطبيعية الحقيقية لكل منهما للصورة التي ألحقت فيها عند تقسيم القانون لها.
المصدر الثاني : العرف
هو مجموعة من القواعد غير المكتوبة الناشئة عن اعتياد الأفراد على أتباع سلوك معين على نحو متواتر مع الاعتقاد في قوته الملزمة والشعور بوجوب احترامه.
تكوين العرف:
يتكون العرف من ركنين أساسين وهما:
1. الركن المادي : يتحقق من تواتر الاعتياد بالقيام بسلوك معين بشأن مسألة معينة . ونستوجب في القيام العادة التي ترتقي إلى مرتبة العرف توافر أربعة شروط هي:
أ. عموم العادة: هو انتشار العادة وإتباعها على نحو يسود معه تطبيقها في الوسط الذي نشأت فيه من قبل كافة الأشخاص , لا يعني وجوب شمولها لجميع إقليم الدولة. به قد تقتصر على جهة معينة في الدولة أو طائفة من الناس كالعرف الطبي أو التجاري
ب. اطراد العادة : وهو استقرار على أتباعها بتكرار يتأتى معه ما يفيد الثبات على حكمها دون انقطاع ولا تنقضي صفة الاطراد عند شذوذ بعض الأفراد في فترات متباعدة بخروج عن حكمها.
ج. قدم العادة:وهو مضي زمن كاف على اعتبار واطراد العمل بها على نحو تتأصل معه في نفوس الأفراد فيتأكد معه عمومها واستقرارها ونخضع هذا القدم لتقدير القاضي .
د. عدم مخالفة العادة للنظام العام والآداب: فلنتكون العادة واجبة الأتباع مادام أنها مخالفة للنظام العام والآداب حتى وان طال أمد الأخذ بها, فلن ترتقي إلى درجة العرف الملزم,و إلا سيكون عرفاً فاسداً يضر بالمجتمع.
2. الركن المعنوي: هو أن يستقر في نفوس الأفراد الاعتقاد بان تلك العادة أصحب سلوكاً واجب الأتباع باعتبارها قاعدة قانونية اكتسبت صفة الالزام يجب احترام مضمونها.
وهو عنصر دخلي نفسي ينمو تدريجياً و يترسخ مع مرور الزمن فتتحول العادة إلى عرف.
نتائج التفرقة بين العرف والعادة:
1) العرف يتشكل عند اكتمال الركن المادي والركن المعنوي.
2) العرف قاعدة قانونية مكملة ملزمة يطبقها القاضي ولو لم يتمسك بها الخصوم. أما العادة فلا تلزلهم إلا عند الاتفاق الصريح على ذلك أو انصراف بينهم بلاخذ بها ضمنا ولا يطبقها القاضي إلا عند التمسك بها.
3) العرف يطبق في حق الأفراد عند عدم علمهم به أما العادة لا تسري على من كان يجهل أحكامها .
هل يجوز إن يعاقب الأفراد بعدم علمهم بالعادة الاتفاقية ؟
العادة غير ملزمة الا في حق من يتفق على الاخذ بها صراحة أو ضمننا ومما يعني بداهة انه لا يتصور سريانها على من كان يجهل أحكامها.
مزايا العرف:
1) يتشكل استجابة لما تكون عليه رغبة المجتمع في تنظيم علاقاته وإشباع حاجاته فهو يتواكب الإرادة الحقيقة لأفراد المجتمع.
2) يساير التطور الذي تكون عليه حياة المجتمع فينسجم مع المرونة اللازمة الموالية الوقائع والتطورات الجديدة .
3) تتكون القواعد العرفية بشكل تلقائي وعفوي ترتضيه الجماعة فيجعل خضوع الأفراد لأحكامها أمرا يسيرا
4) يسد النقص التشريعي لعدم إحاطة قواعد التشريع لتنظيم جميع العلاقات التطورات.
عيوب العرف:
1) هو وسيلة بطيئة لخلق القاعدة القانونية.
2) عدم وجود العرف في نصوص مكتوبة محددة منضبطة , فيصعب التعرف على حكمه واثبات وجوده .
3) لا يؤدي العرف إلى وحدة التشريع في البلاد لاختلاف الأعراف من إقليم لأخر ومن فئة لأخرى مما يؤدي إلى تباين القواعد القانونية في البلد الواحد.
4) العرف يمثل نزعة المحافظة على القديم بأتباع التقاليد والمألوف والإعراض عن ما يستجد إلا بمرور زمن طويل.
دور العرف:
للعرف دوران هامان وهما:
1) العرف المكمل للتشريع: وهو بلجوء القاضي للقاعدة العرفية عند عدم وجود نصوص تطبق على العلاقة المعروضة أمامه, فيحكم العرف هذه العلاقة.لان التشريع لا يمكن أن يحيط بكل جوانب وتفاصيل العلاقات السائدة في المجتمع لتطور المجتمع وعلاقاته
2) العرف المساعد أو المعاون للتشريع :دور العرف يكون مع وجود نصوص قانونية تطبق على العلاقة فالنصوص تلك تحيل إلى حكم العرف والاستعانة فالقاعدة العرفية تستمد قوتها الملزمة من اعتراف التشريع لها.
وتكون أحالة القانون إلى العرف استجابة لعدة أغراض:
أ. لسد نقص في النص القانوني . مثل تقرير التزام البائع بتسليم ملحقات الشيء المباع.
ب. لسد نقص في إنفاق الأفراد مثل تحديد جودة الشيء المباع ونوعية.
أساس القوة الملزمة للعرف:
التشريع يستمد قوته من السلطة التي تسنه أما العرف فقوة اللازم فيه ذاتية منبعثة من الضمير الجماعي الذي شكلته ضرورات الحياة الاجتماعية واستلزمت وجوده بجانب التشريع ليقوم بوظيفة مكملة أو مساعدة له.
هل يجوز أن يخالف العرف قاعدة آمرة أو قاعدة مكملة.
العلاقة بين قواعد التشريع وقواعد العرف يحكمها منطق التدرج في علو وقوة القواعد القانونية وترتيبها, والتشريع يسمو على القواعد القانونية فلا يجوز أن يخالف العرف نصاً تشريعياً أو يلغيه لأنه أدنى منه درجة هذا كمبدأ لكن نفرق بين أمرين:
أ. في القواعد الآمرة:لا يجوز أن يخالف العرف القواعد الآمرة لأنها قواعد نظام عام وآداب.
ب. في القواعد المكملة: يجوز أن يخالف العرف القواعد المكملة لكن دون أن يؤدي سريان العرف إلى إلغاء القاعدة المكملة فالقانون لا يلغي إلا بقانون مثله, بل قد يستبعد العرف حكم القاعدة المكملة ويطبق العرف بدلاً من القاعدة المكملة.
المصدر الثالث:المبادئ العامة في الشريعة الإسلامية:
التشريعات في الدول تختلف في ترتيبها لمصادر القانون فالمملكة العربية السعودية تعتبر الشريعة الإسلامية هي المصدر الأساسي لتشريعاتها.وبعض الدول تعتبر التشريع المصدر الأساسي وتأخذ بإحكام الشريعة في الأحوال الشخصية
مالعمل عندما لا توجد نصوص يقوم القاضي بتطبيقها أو عرف صحيح يقوم لحكم مسالة معينة؟
يجب على القاضي الرجوع إلى المبادئ العامة في قواعد التشريعية الإسلامية, وذلك اجتهاداً لتحسس حكم الماسة بناء على القواعد الكلية في الشريعة الإسلامية مثل قاعدة(لا ضرر ولا ضرار) و(الخراج بالضمان) و(درء المفاسد مقدم على جلب المنافع)و (الغنم بالغرم)
نظرية القانون ونظرية الحق
تعريف القانون : هو مجموعه القواعد القانونيه التي تنظم نشاط الاشخاص في المجتمع وتقوم على احترامها سلطه عامه توقع الجزاء على من خالفها
أهداف القانون :
1) صيانه الحقوق الناشئه عن العلاقات بين الافراد وحمايتها من كل أعتدائ لتحقيق الصالح العام
2) ايجاد تنظيم لحكم العلاقات في مجتمع ما.
_ والشريعة الأسلامية راعت تلك الوظائف للقانون فالمصالح المعتبره عي اللتي تتفق منفعتها مع مقصود الشرع وليس رغبع الافراد
أساس القانون:
وجدت ثلاث نظريات محدده لأصل القانون وهي ثلاث مدارس :.
1) مدرسه القانون الطبيعي:
فهي تعتبر القانون مستمد من مجموعه القواعد والمثل الثابته والموجوده في الطبيعه واللتي لاتتغير من زمان الى اخر ولا من مكان لأخر ولاتتأثر بظروف الواقع فتصلح لحكم العلاقات في المجتمعات على اختلافها
2)مدرسه الأتجاه الوضعي او الواقعي:
أعتبرت القانون ثمره البيئه الأجتماعيه لشعب من الشعوب فالعرف سيكون هو المصدر المثالي للقانون
* القاعده القانونيه تكون محتاجه الى عنصرين :
الأول : المعرفه من خلال فهم الواقع ومقتضياته او حاجاته الأقتصاديه،الدينيه,السياسيه
الثاني :شكل وصياغه القاعده القانونيه واللتي تظهر في قالب او في نمط او اسلوب صالح للتطبيق العلمي بهدف تحقيق الغرض من تشريع القاعجه
3) مدرسه العلم والصياغه:
هي تيار مختلط وتوفيقي
خصائص القاعده القانونيه :
1) القاعده القانونيه قاعده سلوك أجتماعي
2) قاعده عامه مجرده
3) قاعده ملزمه ومقترنه بالجزاء
------------------------------------------------------------------
المحاضره الثانيه
خصائص القاعده القانونيه :
القاعده القانونيه : هي الوحده التي تشكل منها البناء القانوني في مجموعه
خصائص القاعده القانونيه :
1 – القاعده القانونيه قاعده سلوك اجتماعي
هدف القاعده القانونيه تنظيم علاقات الأفراد وذلك بفرض تلك القواعد القانونيه في شكل خطاب يلزم الافراد باتباع سلوك معين
س – هل القاعده القانونيه تنظم سلوك الافراد الخارجي ام الداخلي ؟
إن القانون لن ينظم في حياة الانسان سوى مظاهر سلوكه الخارجي
تنظم القاعده القانونيه سلوك الاشخاص في خطاب يتضمن الزام بعمل او نهي عنه وقد تتضمن القاعده تقرير حكم في القاعده القانونيه ,,
س – هل القانون يعتد بالنيه ؟
لا,, لان القاعده القانونيه تنظم سلوك الافراد في علاقاتهم الاجتماعيه على نحو يستلزم قيام مظهر خارجي يتحقق معه تأكد الانقياد لما تتظمنه القاعده ولا يعتد القانون بالنيه اللتي لم تترجم في سلوك خارجي فالقانون لايعاقب على النيه لذاتها لكن يعاقب على السلوك الخارجي اللذي نتج عن النيه ,
2 ) القاعدة القانونية قاعدة عامة مجردة
أ- فالقاعده القانونيه تبين شروط انها تطبق على اشخاص مكلفين بمضمونها او وقائع مشموله بحكمها دون ان تخص شخص بذاته او واقعه معينه مثال :
* الحكم القضائي الصادر بالزام شخص معين بالتعويض مثلا لايعد قاعده قانونيه
* القرار الاداري بتعيين موظف لايعتبر قاعدة قانونية.
ب - قد تكون القاعده القانونيه موجه الى فئه معينه من الاشخاص او طائفه معينه من الناس مشمولين ياوصاف معينه دون تحديد لذاتهم مثل : المحاسبين , القضاه , العمال , المدرسين
جـ - القاعده القانونيه قد تطبق على افراد قلائل ولو كانت موجهه الى شخص واحد مثال : قاعده قانونيه تنظم اختصاص من يقف على رئاسه الدوله او الوزراء
د - قد تطبق القاعده القانونيه لمده معينه مثل فتره الطوارئ والاحوال الاستثنائيه والحروب والفياضانات
هـ - وقد لاتطبق القاعده في كل اقاليم الدوله ,مثل : المحميات و الحدود.
تعريف القاعده القانونيه العامة / هي قواعد تسري على افراد معينين او وقائع عامه
القاعده القانونيه المجردة / هي عدم التعيين بالذات او التعلق على وقائع غير محدده اي عدم التخصيص او التمييز بالقاعده وهي نتيجه لاشتراط العموميه
3 ) انها تصدر عن السلطة العامة المختصة بالتشريع
القاعده القانونيه تصدر عن مجلس الوزراء في المملكه ويتولى رئاسته جلاله الملك.
4 ) القاعدة القانونية قاعدة ملزمة ومقترنة بجزاء
الجزاء : هو الأثر المترتب على مخالفه القاعده القانونيه ويقوم بتوقيعه السلطه العامه
* طبيعة الجزاء في القاعدة القانونية يتخذ صورة مادية حسية
س / مامدى ضرورة اقتران القاعدة القانونية بالجزاء ؟
1 ) منهم من قال ان لاحاجة لوجود الجزاء لكي يؤخذ بالقاعدة القانونية
مثال : التاجر يخاف على سمعته المالية وثقة العملاء فيلتزم بالقاعدةالقانونيه دون ان يخاف من الجزاء
2 ) منهم من يقول ان الجزاء مادي يجب ان تنصب عليه القاعدة القانونية لان الجزاء الادبي (المعنوي) لايكفي لان يلتزم (يتبع) الافراد القاعدة القانونية
صور الجزاء :
1 – الجزاء الجنائي : وهو العقوبه اللتي يرتبها القانون عند مخالفه احكامه وتختلف العقوبه في وقوعها ونوعها حسب خطوره الفعل
مثال : عقوبه القتل تختلف عن عقوبه السرقه
2 – الجزاء المدني : هو ذلك الجزاء اللذي يتقرر عند الاعتداء على احد الحقوق الخاصه للأفراد أمثله : التنفيذ المباشر , البطلان , الفسخ (فسخ العقد) , اعاده الحال الى ماكان عليه
3 – الجزاء الاداري : هو العقوبه اللتي توقع على موظفين الدوله لدى مخالفتهم القواعد القانونيه الاداريه مثل : فصل الموظف , تأديب الموظف , حرمانه من ترقيه , خصم من الراتب
الفرق بين القواعد القانونية وقواعد الأخلاق
قواعد الأخلاق : هي هي مجموعة من المبادئ والأفكار والمعايير المحددة لمعاني الخير والشر والحق والباطل والتي تعبر عن ضمير الجماعة في عصر من العصور وتكون مستهدفة السمو بالنفس والأخذ بها على نحو مثل أعلى لسعادة الانسان وخير المجتمع .
وجه الشبه بين القواعد القانونية والقواعد الأخلاقية :
ان وجه الشبه يكمن بينهما من حيث الجزاء القانوني لمن ينتهك تلك القواعد .
وجود وتطور القواعد القانونية وافرازها عن القواعد الأخرى .
كانت جميع القواعد الحاكمة للسوك والعلاقات الاجتماعية في المجتمعات البشرية كانت مختلطة وهدفعا حفظ النظام في المجتمع وتحقيق الخير والأمن والاستقرار للمعاملات .
ما هي الاسباب التي دفعت الى افراز القواعد القانونية عن غيرها من القواعد الأخلاقية ؟
1- تطور المجتمعات .
2- تعقد العلاقات الناشئة بين أفرادها .
3- نشأة الدولة كأداة تنظيمية في المجتمعات البشرية .
4- الحاجة الماسة الى استخدام الجبر والاقسار لتطبيق قواعد تنظم الحياة في المجتمع .
وجه الاختلاف بين القواعد القانونية والقواعد الأخلاقية :
1 – من حيث المصدر : القاعدة الاخلاقية منشؤها ما ترسخ واستقر عليه معنى الخير والشر في ضمير الجماعة وبالتالي هي غامضة ومبهمة . أما القاعدة القانونية مصدرها تشريع جلي ومحكم وومحدد وهي واضحة المعالم وسهل التعرف عليها .
2- من حيث النطاق : الأخلاق أوسع نطاقا لأأحيانا من القانون كتلك القواعد التي تجمع الانسان بنفسه ، وأحيانا القانون أوسع من الاخلاق عندما ينظم القانون اجراءات التقاضي وتحديد مواعيد الطعن ن وأحيانا القانون والأخلاق رتشتركان في النطاق عندما يتناولان علاقة الانسان نحو غيره أي المعاملات ، فهما يمنعان الاعتداء على النفس ويحثان على الوفاء بالعهود ، ولكل منهما غايته.
فالأخلاق تنهى عن الكذب بصفة عامة اما القانون فلا يعاقب على الكذب الا اذا اتخذ صورا معينة مثل شهادة الزور وتزوير المستندات والدعوى الكيدية، وذلك حماية لحق الانسان ومصالحه .
3- من حيث الغاية : الأخلاق مثالية تهدف الى ما يجب أن يكون عليه سلوك الانسان المترفع عن الرذائل وتهدف الى تهذيب الشعور العام لدى الجماعة والسمو بالنفس الانسانية نحو المثالية والكمال لتحقيق رضا الله سبحانه وتعالى ، أما القانون فغايته انه عملي نفعي وواقعي لحفظ النظام والاستقرار في المجتمع .
4-من حيث الجزاء : فالقانون الجزاء ماديا يمس المخالف في شخصه وماله وتوقعه السلطة العامة في المجتمع ، أما الأخلاق فالجزاء معنويا يأخذ صور تأنيب الضمير واستنكار سلوك الانسان . والجزاء في القانون يتنوع بتشديد أو تخفيف مقدار الضرر أما في الأخلاق فيختلف باختلاف سوء قصد وسوء نية مخالف القاعدة الأخلاقية .
5- من حيث النية : القانون لن يهتم بالنية الا اذا ترجمت الى سلوك خارجي ن أما الأخلاق فتأخذ وتهتم بالنية والبواعث وان لم يصحبها سلوك خاجي .
القواعد القانونية والقواعد الدينية
قواعد الدين هي مجموعة من المعتقدات والقواعد التي يأمر الله عباده باتباعها بغية تحقيق خير الانسان وسعادته فهي تنظم شؤون الدنيا والآخرة .
- من قواعد الدين ما ينظم علاقة الانسان نحو ربه وتسمى ( قواعد التوحيد ، العقيدة ، و العبادات ) .
- ومنها ما ينظم علاقة الانسان نحو نفسه .
- ومنها ما ينظم علاقة الانسان بغيره من الناس وتسمى ( قواعد المعاملات).
وجه الشبه بين القواعد القانونية وقواعد الدين : أنهما يشتركان في مجال المعاملات وتنظيمهما لعلاقة الانسان بغيره من الناس .
وجه الاختلاف بين القواعد القانونية والقواعد الدينية :
1- من حيث الطبيعة والمصدر : القواعد الدينية أوسع نطاقا من قواعد القانون، ومصدر قواعد الدين رباني بلغت للناس عن طريق الرسل والأنبياء . أما القانونية فمصدرها موضوع من قبل البشر لأجل مسائل معينة .
2- من حيث الغاية : الدين يهدف غاية مثالية تريد السمو بالنفس الانسانية وتحقيق رضا الله سبحانه وتعالى عن عبده ، أما القانون غايته نفعية واقعية لتحقيق النظام والأمن والاستقرار في المجتمع .
3- من حيث الجزاء : الجزاء في الدين مزدوج فهو جزاء دنيوي وآخروي موكول أمر ايقاعه الى الله سبحانه وتعالى ، أما القانون فالجزاء دنيوي يوقع من قبل السلطة العامة في الدولة .
القواعد القانونية وقواعد المجاملات والعادات الاجتماعية :
قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية : هي مجموعة من القواعد التي تضبط سلوك الأفراد وتنظمه في المجتمع .
وجه الشبه بينهما : أنهما تتوجهان الى الافراد على شكل خطاب لتقرير سلوك خارجي اجتماعي .
وجه الاختلاف بينهما :
1- من حيث الجزاء الجزاء في المجاملات جزاء معنوي أدبي وهو استنكار واستهجان الناس لمن يخالفها ، أما القانون فالجزاء مادي محسوس يوقع من السلطة العامة في الدولة .
2- من حيث الغاية : غاية القانون حفظ النظام والاستقرار والأمن في المجتمع، أما المجاملات فأثرها ضعيفا في شأن تنظيم حياة المجتمع وتحقيق الاستقرار فيه .
تنقسم القواعد القانونية من حيث قوتها الملزمة:
تنقسم القواعد إلى قسمين:
أولها يتشكل من روابط اجتماعية وثيقة الصلة بكيان المجتمع ومصالحه الأساسية فتنظمها الجماعة ولا يجوز للأفراد الخروج عنها أو مخالفتها
وثانيها يتشكل من روابط اجتماعية تتصل بمصالح فرديه و يترك تنظيمها لإدارة الأفراد مما يؤدي إلى اقتصار الطابع الإلزامي على التوازن بين المصالح المتعارضة
1)القواعد الآمرة:
تعريفها: هي التي تجبر الأفراد على إتباع سلوك أو حظره دون أن يكون لهم الاتفاق على مخالفتها و استبعاد حكمها بينهم , ولكن اتفاق على ما يعارض مضمونها باطلاًًً وغير منتج لأي أثر قانوني , فهي تمثل قيوداً على حرية الأفراد.
فالقاعدة القانونية بتحريم القتل قاعدة آمره لا يجوز الاتفاق على خلافها , لان الاتفاق على جواز القتل منعدم الأثر ولا يعفي مرتكب الجريمة من العقاب والقاعدة القانونية التي تحرم التعامل في المواد المحرمة أو غير المشروعة قاعدة آمرة فلا يجوز الاتفاق على التزام يكون محلة تسليم مواد غير مشروعة.
2)القواعد المكملة: (المفسرة,المتممة)
تعريفها: هي التي تبيح للأفراد إما الأخذ بما جاء في حكمها وإما الاتفاق فيما بين أطراف العلاقة على استبعاد ما تقضي بها. وهي لا تمثل قيوداً على حرية الأفراد.
ونطاق هذه القواعد هو مجال المعاملات المالية فالقواعد التي تحدد وقت تسليم المبيع أو مكان التسليم أو طريقة الوفاء بالثمن والتي تحدد نصيب الشركاء في الربح والخسارة على أساس نسبة كل شريك في رأس المال.
سؤال:
ما مدى ثبوت وصف القاعدة القانونية في القاعدة المكملة بالرغم من أن عنصر الالزام فيها متوقف على إرادة الأفراد. فتكون ملزمة إذا لم يتفقوا على مخالفتها؟
اثبت الفقه إن القاعدة القانونية المكملة قاعدة قانونية مكملة؟
بخصائصها: لأنها لا تكون موجهة إلى الذين لا يتقفون على مخالفتها فقط , وقالوا أن هذه القواعد اختيارية ابتداءً فلأطراف إلى حين إبرام التصرف الحرية في الأخذ بحكمها أو الاتفاق على مخالفتها وهي ملزمة انتهاءً أذا لم يتفقوا على مخالفتها ؟ التصرف دون الاتفاق على مخالفة القاعدة فتصبح ملزمة بحقهم.
فالقاعد المكملة لا يؤثر في اعتبارها قواعد ملزمة تامة أن يوجد اتفاق على مخالفتها , فهي قواعد قانونية كاملة ملزمة , فوجود اتفاق على مخالفة القاعدة يجعلها غير ملزمة للأطراف أما عدم الاتفاق على مخالفتها فأنها تبقى ملزمة الأطراف العلاقة المغير.
هل يجوز الاعتداد بالجهل القانون ؟
أن قرينة افتراض العلم تتحقق بالنشر فالعلم بوجود القانون ليس شرطاً لنفاذ إحكامه حتى وان كان الجهل به ادعاء حقيقاً كون الشخص أمي او السفرة خارج البلاد فلا يجوز الاعتداء بجهل احد بالقانون ليفلت من انطباق احكامة عليه.
لكن يستثنى من المبدأ السابق فيجوز الاعتداد بالجهل بالقانون في حالة عدم تمكن المكلف بالعلم بالحكم لظروف تثبت فيها استحالة وصول الجريدة الرسمية مثل مناطق الكوارث والحروب او الاحتلال فلا يطبق القانون في حق المكلفين في هذه الظروف لعدم علمهم به.
التشريع الفرعي أو اللائحي:
هي مجموعة القواعد القانونية التي تصدر في شكل قرارات من قبل السلطة التنفيذية بمقتضى الاختصاص الممنوح لها في الدستور ويجب أن لا تتعارض مع التشريع الأساسي أو العادي.
العلة من جعل اختصاص منوط بالسلطة التنفيذية بدلاً من التشريعية.
1. عدم معرفة السلطة التشريعية للتفاصيل الجزئية والدقيقة لمتابعة تنفيذ التشريعات وتعديل قواعدها كلما اقتضتها الضرورة.
2. أن المهمة السابقة ستشغل كاهل السلطة وتعرقل وبطء إصدار النظم و القوانين اللازمة .
3. سيكون إصدار اللوائح أداة سريعة بيد السلطة التنفيذية لتامين مصالح الأفراد وضمان سير المرافق العامة.
أشكال التشريعات الفرعية (وأنواعها).
أ) اللوائح التنفيذية :هي قواعد عامة تصدرها السلطة التنفيذية تتضمن وضع أحكام تفصيلية لتنفيذ وتطبيق التشريعات العادية أو القوانين التي سنتها السلطة التشريعية
وهي غير مستقلة عن التشريع العادي بل تابعة له , لان الغرض منها ومن وضعها تنفيذ القانون فلا تخرج عن قواعده بتعديل أو تجاوز احكامة بأي صورة .
ب) اللوائح التنظيمية: هي قواعد قانونية تسنها السلطة التنفيذية لتنظيم وترتيب سير العمل بالمصالح والمرافق العامة والإدارات الحكومية أو أنشاء هيئات وأجهزة جديدة مع تحديد اختصاصاتها , لان التنفيذية الأقدر على اختيار ما يلائم ضمان حسن سير الجهاز الحكومي .
وهي مستقلة عن القانون العادي لا ترتبط فيه لكن يجب عدم معارضتها لقواعد قانونية أعلى منها درجة .
ج) لوائح الضبط أو البوليس:هي مجموعة القواعد القانونية الموضوعية من قبل السلطة التنفيذية بهدف صيانة الأمن العام واستقرار المجتمع وتوفير السكينة و المحافظة على الصحة العامة .
وهي لا تستند في صدورها القانون سابق ,فهي مستقلة عن القانون العادي مثل لوائح تنظيمات المحلات العامة أو المنشات الخطرة أو المضرة بالصحة أو مراقبة الأغذية .
ومجالها واسع فتنظم بتحديدها تحركات الأفراد أو تقيد حرياتهم وممتلكاتهم , فهي من اخطر اللوائح التي يستلزم عند وضعها مراعاة الملائمة والتوفيق بين مصالح الأفراد وحرياتهم وبين وما يقتضيه تنظيم الأنشطة التي تمس ممارستها أمن المجتمع وسكينته وسلامته وصحته وبيئته .
ورغم استقلاليته بعدم ارتباطها بتشريع عادي إلا أنها يجب أن تلتزم بالتدرج التشريعي باحترام بقيته التشريعات التي تسمو عليها في درجة العلو
صياغة القاعدة القانونية:
الصياغة القانونية:الشكل النهائي الذي سيطبق بموجبه خطاب القاعدة القانونية بما يضمن تحقيق الامن والاستقرار المبتغى من فرضها .
أنواع الصياغة:
1) الصياغة الجامدة:يتم فيها الإفصاح عن معنى القاعدة القانونية بطريقة لا يمكن للقاضي معها إلا التثبت فقط من حصول الوقائع والأوضاع المندرجة في الغرض المحدد الذي عينته القاعدة فدور القاضي فقط هو تقرير الحكم الثابت الذي تنطبق به القاعدة مثل تحديد سن الأهلية المباشرة الحقوق والواجبات و مواعيد الطعن .
2) الصياغة المرنة: يعبر عن مضمون القاعدة القانونية الطريقة تستجيب لمعاملة كل حالة على حدة الأخذ بالاعتبار ملابسات وظروف كل حالة فهي لا تضع حل ثابت يلزم به القاضي فله أعمال سلطته التقديرية استجابة لوقائع كل حالة , فتنوع الحلول , مثل تقدير القاضي للمدة المعقولة التي ينص عليها القانون أو شروط العقد.
طرق الصياغة:
1. مجموعة الطرق المادية:
تعبر الصياغة عن جوهر القاعدة القانونية في شكل مادي مجسم لمظهر خارجي ومنها.
أ) طريقة التعبير بالأرقام : بإعطاء الأفكار في مبدأ أو شرط أو تحديد أو تقديراً رقمياً من خلال معيار ثابت منضبط يتيسر تحسسه دون نزاع عند التطبيق مثل تحديد سن الأهلية.
ب) التعبير باستخدام شكل معين:تعبر الصياغة المظاهر الخارجية التي يفترض تحقق وجودها لترتيب الآثار القانونية التي يريد الأفراد إحداثها .....مثلاً إفراغ التصرف في شكل معين يحدده القانون تسهيل إثباته و الاحتجاج بها أمام الغير مثل اشتراط الكتابة في بعض التصرفات وشهرها الاحتجاج بها أمام الغير
ج) التعبير بالإجراءات و الشروط المحددة:وذلك إذا استلزم تحقيق إجراءات أو شروط معينة لتمتع الشركة بالإعفاء الضريبي
2. مجموعة الطرق المعنوية: إنشاء القاعدة القانونية المصاغة لتعبير عن جوهرها بإعمال الذهن وسلوك الفكر و المنطق و المجاز القانوني لترتيب حكم أو أثر معين .
ومن هذه الطرق :
1. الوضع الافتراضي عبر تقرير القرائن القانونية:
وذلك باستخلاص أمر مشكوك في تحققه و اعتباره موجوداً استناداً لتوفر أمر معلوم , فيجيز القانون استخدام واقعة مؤكدة لإثبات واقعة أخرى محتملة الحدوث , فتتحول الآخرة ليقين تحقيقاً لاستقرار المراكز القانونية مثل احتساب الوفاء بالقسط الأخير من الأجرة قرينة على تحقق الوفاء بالأقساط السابقة .
2. استخدام المجاز القانوني عبر الحيل القانونية:
بإعطاء وضع معين حكماً يخالف الحقيقة الطبيعية للتوصل له لو لا استعارة الوضع غير الحقيقي.
مثل إعطاء بعض المنقولات صورة العقار في أحوال محددة ,أو إلحاق العقارات في حكم المنقول في ظروف معينة بالرغم من مخالفة الطبيعية الحقيقية لكل منهما للصورة التي ألحقت فيها عند تقسيم القانون لها.
المصدر الثاني : العرف
هو مجموعة من القواعد غير المكتوبة الناشئة عن اعتياد الأفراد على أتباع سلوك معين على نحو متواتر مع الاعتقاد في قوته الملزمة والشعور بوجوب احترامه.
تكوين العرف:
يتكون العرف من ركنين أساسين وهما:
1. الركن المادي : يتحقق من تواتر الاعتياد بالقيام بسلوك معين بشأن مسألة معينة . ونستوجب في القيام العادة التي ترتقي إلى مرتبة العرف توافر أربعة شروط هي:
أ. عموم العادة: هو انتشار العادة وإتباعها على نحو يسود معه تطبيقها في الوسط الذي نشأت فيه من قبل كافة الأشخاص , لا يعني وجوب شمولها لجميع إقليم الدولة. به قد تقتصر على جهة معينة في الدولة أو طائفة من الناس كالعرف الطبي أو التجاري
ب. اطراد العادة : وهو استقرار على أتباعها بتكرار يتأتى معه ما يفيد الثبات على حكمها دون انقطاع ولا تنقضي صفة الاطراد عند شذوذ بعض الأفراد في فترات متباعدة بخروج عن حكمها.
ج. قدم العادة:وهو مضي زمن كاف على اعتبار واطراد العمل بها على نحو تتأصل معه في نفوس الأفراد فيتأكد معه عمومها واستقرارها ونخضع هذا القدم لتقدير القاضي .
د. عدم مخالفة العادة للنظام العام والآداب: فلنتكون العادة واجبة الأتباع مادام أنها مخالفة للنظام العام والآداب حتى وان طال أمد الأخذ بها, فلن ترتقي إلى درجة العرف الملزم,و إلا سيكون عرفاً فاسداً يضر بالمجتمع.
2. الركن المعنوي: هو أن يستقر في نفوس الأفراد الاعتقاد بان تلك العادة أصحب سلوكاً واجب الأتباع باعتبارها قاعدة قانونية اكتسبت صفة الالزام يجب احترام مضمونها.
وهو عنصر دخلي نفسي ينمو تدريجياً و يترسخ مع مرور الزمن فتتحول العادة إلى عرف.
نتائج التفرقة بين العرف والعادة:
1) العرف يتشكل عند اكتمال الركن المادي والركن المعنوي.
2) العرف قاعدة قانونية مكملة ملزمة يطبقها القاضي ولو لم يتمسك بها الخصوم. أما العادة فلا تلزلهم إلا عند الاتفاق الصريح على ذلك أو انصراف بينهم بلاخذ بها ضمنا ولا يطبقها القاضي إلا عند التمسك بها.
3) العرف يطبق في حق الأفراد عند عدم علمهم به أما العادة لا تسري على من كان يجهل أحكامها .
هل يجوز إن يعاقب الأفراد بعدم علمهم بالعادة الاتفاقية ؟
العادة غير ملزمة الا في حق من يتفق على الاخذ بها صراحة أو ضمننا ومما يعني بداهة انه لا يتصور سريانها على من كان يجهل أحكامها.
مزايا العرف:
1) يتشكل استجابة لما تكون عليه رغبة المجتمع في تنظيم علاقاته وإشباع حاجاته فهو يتواكب الإرادة الحقيقة لأفراد المجتمع.
2) يساير التطور الذي تكون عليه حياة المجتمع فينسجم مع المرونة اللازمة الموالية الوقائع والتطورات الجديدة .
3) تتكون القواعد العرفية بشكل تلقائي وعفوي ترتضيه الجماعة فيجعل خضوع الأفراد لأحكامها أمرا يسيرا
4) يسد النقص التشريعي لعدم إحاطة قواعد التشريع لتنظيم جميع العلاقات التطورات.
عيوب العرف:
1) هو وسيلة بطيئة لخلق القاعدة القانونية.
2) عدم وجود العرف في نصوص مكتوبة محددة منضبطة , فيصعب التعرف على حكمه واثبات وجوده .
3) لا يؤدي العرف إلى وحدة التشريع في البلاد لاختلاف الأعراف من إقليم لأخر ومن فئة لأخرى مما يؤدي إلى تباين القواعد القانونية في البلد الواحد.
4) العرف يمثل نزعة المحافظة على القديم بأتباع التقاليد والمألوف والإعراض عن ما يستجد إلا بمرور زمن طويل.
دور العرف:
للعرف دوران هامان وهما:
1) العرف المكمل للتشريع: وهو بلجوء القاضي للقاعدة العرفية عند عدم وجود نصوص تطبق على العلاقة المعروضة أمامه, فيحكم العرف هذه العلاقة.لان التشريع لا يمكن أن يحيط بكل جوانب وتفاصيل العلاقات السائدة في المجتمع لتطور المجتمع وعلاقاته
2) العرف المساعد أو المعاون للتشريع :دور العرف يكون مع وجود نصوص قانونية تطبق على العلاقة فالنصوص تلك تحيل إلى حكم العرف والاستعانة فالقاعدة العرفية تستمد قوتها الملزمة من اعتراف التشريع لها.
وتكون أحالة القانون إلى العرف استجابة لعدة أغراض:
أ. لسد نقص في النص القانوني . مثل تقرير التزام البائع بتسليم ملحقات الشيء المباع.
ب. لسد نقص في إنفاق الأفراد مثل تحديد جودة الشيء المباع ونوعية.
أساس القوة الملزمة للعرف:
التشريع يستمد قوته من السلطة التي تسنه أما العرف فقوة اللازم فيه ذاتية منبعثة من الضمير الجماعي الذي شكلته ضرورات الحياة الاجتماعية واستلزمت وجوده بجانب التشريع ليقوم بوظيفة مكملة أو مساعدة له.
هل يجوز أن يخالف العرف قاعدة آمرة أو قاعدة مكملة.
العلاقة بين قواعد التشريع وقواعد العرف يحكمها منطق التدرج في علو وقوة القواعد القانونية وترتيبها, والتشريع يسمو على القواعد القانونية فلا يجوز أن يخالف العرف نصاً تشريعياً أو يلغيه لأنه أدنى منه درجة هذا كمبدأ لكن نفرق بين أمرين:
أ. في القواعد الآمرة:لا يجوز أن يخالف العرف القواعد الآمرة لأنها قواعد نظام عام وآداب.
ب. في القواعد المكملة: يجوز أن يخالف العرف القواعد المكملة لكن دون أن يؤدي سريان العرف إلى إلغاء القاعدة المكملة فالقانون لا يلغي إلا بقانون مثله, بل قد يستبعد العرف حكم القاعدة المكملة ويطبق العرف بدلاً من القاعدة المكملة.
المصدر الثالث:المبادئ العامة في الشريعة الإسلامية:
التشريعات في الدول تختلف في ترتيبها لمصادر القانون فالمملكة العربية السعودية تعتبر الشريعة الإسلامية هي المصدر الأساسي لتشريعاتها.وبعض الدول تعتبر التشريع المصدر الأساسي وتأخذ بإحكام الشريعة في الأحوال الشخصية
مالعمل عندما لا توجد نصوص يقوم القاضي بتطبيقها أو عرف صحيح يقوم لحكم مسالة معينة؟
يجب على القاضي الرجوع إلى المبادئ العامة في قواعد التشريعية الإسلامية, وذلك اجتهاداً لتحسس حكم الماسة بناء على القواعد الكلية في الشريعة الإسلامية مثل قاعدة(لا ضرر ولا ضرار) و(الخراج بالضمان) و(درء المفاسد مقدم على جلب المنافع)و (الغنم بالغرم)
تعريف القانون : هو مجموعه القواعد القانونيه التي تنظم نشاط الاشخاص في المجتمع وتقوم على احترامها سلطه عامه توقع الجزاء على من خالفها
أهداف القانون :
1) صيانه الحقوق الناشئه عن العلاقات بين الافراد وحمايتها من كل أعتدائ لتحقيق الصالح العام
2) ايجاد تنظيم لحكم العلاقات في مجتمع ما.
_ والشريعة الأسلامية راعت تلك الوظائف للقانون فالمصالح المعتبره عي اللتي تتفق منفعتها مع مقصود الشرع وليس رغبع الافراد
أساس القانون:
وجدت ثلاث نظريات محدده لأصل القانون وهي ثلاث مدارس :.
1) مدرسه القانون الطبيعي:
فهي تعتبر القانون مستمد من مجموعه القواعد والمثل الثابته والموجوده في الطبيعه واللتي لاتتغير من زمان الى اخر ولا من مكان لأخر ولاتتأثر بظروف الواقع فتصلح لحكم العلاقات في المجتمعات على اختلافها
2)مدرسه الأتجاه الوضعي او الواقعي:
أعتبرت القانون ثمره البيئه الأجتماعيه لشعب من الشعوب فالعرف سيكون هو المصدر المثالي للقانون
* القاعده القانونيه تكون محتاجه الى عنصرين :
الأول : المعرفه من خلال فهم الواقع ومقتضياته او حاجاته الأقتصاديه،الدينيه,السياسيه
الثاني :شكل وصياغه القاعده القانونيه واللتي تظهر في قالب او في نمط او اسلوب صالح للتطبيق العلمي بهدف تحقيق الغرض من تشريع القاعجه
3) مدرسه العلم والصياغه:
هي تيار مختلط وتوفيقي
خصائص القاعده القانونيه :
1) القاعده القانونيه قاعده سلوك أجتماعي
2) قاعده عامه مجرده
3) قاعده ملزمه ومقترنه بالجزاء
------------------------------------------------------------------
المحاضره الثانيه
خصائص القاعده القانونيه :
القاعده القانونيه : هي الوحده التي تشكل منها البناء القانوني في مجموعه
خصائص القاعده القانونيه :
1 – القاعده القانونيه قاعده سلوك اجتماعي
هدف القاعده القانونيه تنظيم علاقات الأفراد وذلك بفرض تلك القواعد القانونيه في شكل خطاب يلزم الافراد باتباع سلوك معين
س – هل القاعده القانونيه تنظم سلوك الافراد الخارجي ام الداخلي ؟
إن القانون لن ينظم في حياة الانسان سوى مظاهر سلوكه الخارجي
تنظم القاعده القانونيه سلوك الاشخاص في خطاب يتضمن الزام بعمل او نهي عنه وقد تتضمن القاعده تقرير حكم في القاعده القانونيه ,,
س – هل القانون يعتد بالنيه ؟
لا,, لان القاعده القانونيه تنظم سلوك الافراد في علاقاتهم الاجتماعيه على نحو يستلزم قيام مظهر خارجي يتحقق معه تأكد الانقياد لما تتظمنه القاعده ولا يعتد القانون بالنيه اللتي لم تترجم في سلوك خارجي فالقانون لايعاقب على النيه لذاتها لكن يعاقب على السلوك الخارجي اللذي نتج عن النيه ,
2 ) القاعدة القانونية قاعدة عامة مجردة
أ- فالقاعده القانونيه تبين شروط انها تطبق على اشخاص مكلفين بمضمونها او وقائع مشموله بحكمها دون ان تخص شخص بذاته او واقعه معينه مثال :
* الحكم القضائي الصادر بالزام شخص معين بالتعويض مثلا لايعد قاعده قانونيه
* القرار الاداري بتعيين موظف لايعتبر قاعدة قانونية.
ب - قد تكون القاعده القانونيه موجه الى فئه معينه من الاشخاص او طائفه معينه من الناس مشمولين ياوصاف معينه دون تحديد لذاتهم مثل : المحاسبين , القضاه , العمال , المدرسين
جـ - القاعده القانونيه قد تطبق على افراد قلائل ولو كانت موجهه الى شخص واحد مثال : قاعده قانونيه تنظم اختصاص من يقف على رئاسه الدوله او الوزراء
د - قد تطبق القاعده القانونيه لمده معينه مثل فتره الطوارئ والاحوال الاستثنائيه والحروب والفياضانات
هـ - وقد لاتطبق القاعده في كل اقاليم الدوله ,مثل : المحميات و الحدود.
تعريف القاعده القانونيه العامة / هي قواعد تسري على افراد معينين او وقائع عامه
القاعده القانونيه المجردة / هي عدم التعيين بالذات او التعلق على وقائع غير محدده اي عدم التخصيص او التمييز بالقاعده وهي نتيجه لاشتراط العموميه
3 ) انها تصدر عن السلطة العامة المختصة بالتشريع
القاعده القانونيه تصدر عن مجلس الوزراء في المملكه ويتولى رئاسته جلاله الملك.
4 ) القاعدة القانونية قاعدة ملزمة ومقترنة بجزاء
الجزاء : هو الأثر المترتب على مخالفه القاعده القانونيه ويقوم بتوقيعه السلطه العامه
* طبيعة الجزاء في القاعدة القانونية يتخذ صورة مادية حسية
س / مامدى ضرورة اقتران القاعدة القانونية بالجزاء ؟
1 ) منهم من قال ان لاحاجة لوجود الجزاء لكي يؤخذ بالقاعدة القانونية
مثال : التاجر يخاف على سمعته المالية وثقة العملاء فيلتزم بالقاعدةالقانونيه دون ان يخاف من الجزاء
2 ) منهم من يقول ان الجزاء مادي يجب ان تنصب عليه القاعدة القانونية لان الجزاء الادبي (المعنوي) لايكفي لان يلتزم (يتبع) الافراد القاعدة القانونية
صور الجزاء :
1 – الجزاء الجنائي : وهو العقوبه اللتي يرتبها القانون عند مخالفه احكامه وتختلف العقوبه في وقوعها ونوعها حسب خطوره الفعل
مثال : عقوبه القتل تختلف عن عقوبه السرقه
2 – الجزاء المدني : هو ذلك الجزاء اللذي يتقرر عند الاعتداء على احد الحقوق الخاصه للأفراد أمثله : التنفيذ المباشر , البطلان , الفسخ (فسخ العقد) , اعاده الحال الى ماكان عليه
3 – الجزاء الاداري : هو العقوبه اللتي توقع على موظفين الدوله لدى مخالفتهم القواعد القانونيه الاداريه مثل : فصل الموظف , تأديب الموظف , حرمانه من ترقيه , خصم من الراتب
الفرق بين القواعد القانونية وقواعد الأخلاق
قواعد الأخلاق : هي هي مجموعة من المبادئ والأفكار والمعايير المحددة لمعاني الخير والشر والحق والباطل والتي تعبر عن ضمير الجماعة في عصر من العصور وتكون مستهدفة السمو بالنفس والأخذ بها على نحو مثل أعلى لسعادة الانسان وخير المجتمع .
وجه الشبه بين القواعد القانونية والقواعد الأخلاقية :
ان وجه الشبه يكمن بينهما من حيث الجزاء القانوني لمن ينتهك تلك القواعد .
وجود وتطور القواعد القانونية وافرازها عن القواعد الأخرى .
كانت جميع القواعد الحاكمة للسوك والعلاقات الاجتماعية في المجتمعات البشرية كانت مختلطة وهدفعا حفظ النظام في المجتمع وتحقيق الخير والأمن والاستقرار للمعاملات .
ما هي الاسباب التي دفعت الى افراز القواعد القانونية عن غيرها من القواعد الأخلاقية ؟
1- تطور المجتمعات .
2- تعقد العلاقات الناشئة بين أفرادها .
3- نشأة الدولة كأداة تنظيمية في المجتمعات البشرية .
4- الحاجة الماسة الى استخدام الجبر والاقسار لتطبيق قواعد تنظم الحياة في المجتمع .
وجه الاختلاف بين القواعد القانونية والقواعد الأخلاقية :
1 – من حيث المصدر : القاعدة الاخلاقية منشؤها ما ترسخ واستقر عليه معنى الخير والشر في ضمير الجماعة وبالتالي هي غامضة ومبهمة . أما القاعدة القانونية مصدرها تشريع جلي ومحكم وومحدد وهي واضحة المعالم وسهل التعرف عليها .
2- من حيث النطاق : الأخلاق أوسع نطاقا لأأحيانا من القانون كتلك القواعد التي تجمع الانسان بنفسه ، وأحيانا القانون أوسع من الاخلاق عندما ينظم القانون اجراءات التقاضي وتحديد مواعيد الطعن ن وأحيانا القانون والأخلاق رتشتركان في النطاق عندما يتناولان علاقة الانسان نحو غيره أي المعاملات ، فهما يمنعان الاعتداء على النفس ويحثان على الوفاء بالعهود ، ولكل منهما غايته.
فالأخلاق تنهى عن الكذب بصفة عامة اما القانون فلا يعاقب على الكذب الا اذا اتخذ صورا معينة مثل شهادة الزور وتزوير المستندات والدعوى الكيدية، وذلك حماية لحق الانسان ومصالحه .
3- من حيث الغاية : الأخلاق مثالية تهدف الى ما يجب أن يكون عليه سلوك الانسان المترفع عن الرذائل وتهدف الى تهذيب الشعور العام لدى الجماعة والسمو بالنفس الانسانية نحو المثالية والكمال لتحقيق رضا الله سبحانه وتعالى ، أما القانون فغايته انه عملي نفعي وواقعي لحفظ النظام والاستقرار في المجتمع .
4-من حيث الجزاء : فالقانون الجزاء ماديا يمس المخالف في شخصه وماله وتوقعه السلطة العامة في المجتمع ، أما الأخلاق فالجزاء معنويا يأخذ صور تأنيب الضمير واستنكار سلوك الانسان . والجزاء في القانون يتنوع بتشديد أو تخفيف مقدار الضرر أما في الأخلاق فيختلف باختلاف سوء قصد وسوء نية مخالف القاعدة الأخلاقية .
5- من حيث النية : القانون لن يهتم بالنية الا اذا ترجمت الى سلوك خارجي ن أما الأخلاق فتأخذ وتهتم بالنية والبواعث وان لم يصحبها سلوك خاجي .
القواعد القانونية والقواعد الدينية
قواعد الدين هي مجموعة من المعتقدات والقواعد التي يأمر الله عباده باتباعها بغية تحقيق خير الانسان وسعادته فهي تنظم شؤون الدنيا والآخرة .
- من قواعد الدين ما ينظم علاقة الانسان نحو ربه وتسمى ( قواعد التوحيد ، العقيدة ، و العبادات ) .
- ومنها ما ينظم علاقة الانسان نحو نفسه .
- ومنها ما ينظم علاقة الانسان بغيره من الناس وتسمى ( قواعد المعاملات).
وجه الشبه بين القواعد القانونية وقواعد الدين : أنهما يشتركان في مجال المعاملات وتنظيمهما لعلاقة الانسان بغيره من الناس .
وجه الاختلاف بين القواعد القانونية والقواعد الدينية :
1- من حيث الطبيعة والمصدر : القواعد الدينية أوسع نطاقا من قواعد القانون، ومصدر قواعد الدين رباني بلغت للناس عن طريق الرسل والأنبياء . أما القانونية فمصدرها موضوع من قبل البشر لأجل مسائل معينة .
2- من حيث الغاية : الدين يهدف غاية مثالية تريد السمو بالنفس الانسانية وتحقيق رضا الله سبحانه وتعالى عن عبده ، أما القانون غايته نفعية واقعية لتحقيق النظام والأمن والاستقرار في المجتمع .
3- من حيث الجزاء : الجزاء في الدين مزدوج فهو جزاء دنيوي وآخروي موكول أمر ايقاعه الى الله سبحانه وتعالى ، أما القانون فالجزاء دنيوي يوقع من قبل السلطة العامة في الدولة .
القواعد القانونية وقواعد المجاملات والعادات الاجتماعية :
قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية : هي مجموعة من القواعد التي تضبط سلوك الأفراد وتنظمه في المجتمع .
وجه الشبه بينهما : أنهما تتوجهان الى الافراد على شكل خطاب لتقرير سلوك خارجي اجتماعي .
وجه الاختلاف بينهما :
1- من حيث الجزاء الجزاء في المجاملات جزاء معنوي أدبي وهو استنكار واستهجان الناس لمن يخالفها ، أما القانون فالجزاء مادي محسوس يوقع من السلطة العامة في الدولة .
2- من حيث الغاية : غاية القانون حفظ النظام والاستقرار والأمن في المجتمع، أما المجاملات فأثرها ضعيفا في شأن تنظيم حياة المجتمع وتحقيق الاستقرار فيه .
تنقسم القواعد القانونية من حيث قوتها الملزمة:
تنقسم القواعد إلى قسمين:
أولها يتشكل من روابط اجتماعية وثيقة الصلة بكيان المجتمع ومصالحه الأساسية فتنظمها الجماعة ولا يجوز للأفراد الخروج عنها أو مخالفتها
وثانيها يتشكل من روابط اجتماعية تتصل بمصالح فرديه و يترك تنظيمها لإدارة الأفراد مما يؤدي إلى اقتصار الطابع الإلزامي على التوازن بين المصالح المتعارضة
1)القواعد الآمرة:
تعريفها: هي التي تجبر الأفراد على إتباع سلوك أو حظره دون أن يكون لهم الاتفاق على مخالفتها و استبعاد حكمها بينهم , ولكن اتفاق على ما يعارض مضمونها باطلاًًً وغير منتج لأي أثر قانوني , فهي تمثل قيوداً على حرية الأفراد.
فالقاعدة القانونية بتحريم القتل قاعدة آمره لا يجوز الاتفاق على خلافها , لان الاتفاق على جواز القتل منعدم الأثر ولا يعفي مرتكب الجريمة من العقاب والقاعدة القانونية التي تحرم التعامل في المواد المحرمة أو غير المشروعة قاعدة آمرة فلا يجوز الاتفاق على التزام يكون محلة تسليم مواد غير مشروعة.
2)القواعد المكملة: (المفسرة,المتممة)
تعريفها: هي التي تبيح للأفراد إما الأخذ بما جاء في حكمها وإما الاتفاق فيما بين أطراف العلاقة على استبعاد ما تقضي بها. وهي لا تمثل قيوداً على حرية الأفراد.
ونطاق هذه القواعد هو مجال المعاملات المالية فالقواعد التي تحدد وقت تسليم المبيع أو مكان التسليم أو طريقة الوفاء بالثمن والتي تحدد نصيب الشركاء في الربح والخسارة على أساس نسبة كل شريك في رأس المال.
سؤال:
ما مدى ثبوت وصف القاعدة القانونية في القاعدة المكملة بالرغم من أن عنصر الالزام فيها متوقف على إرادة الأفراد. فتكون ملزمة إذا لم يتفقوا على مخالفتها؟
اثبت الفقه إن القاعدة القانونية المكملة قاعدة قانونية مكملة؟
بخصائصها: لأنها لا تكون موجهة إلى الذين لا يتقفون على مخالفتها فقط , وقالوا أن هذه القواعد اختيارية ابتداءً فلأطراف إلى حين إبرام التصرف الحرية في الأخذ بحكمها أو الاتفاق على مخالفتها وهي ملزمة انتهاءً أذا لم يتفقوا على مخالفتها ؟ التصرف دون الاتفاق على مخالفة القاعدة فتصبح ملزمة بحقهم.
فالقاعد المكملة لا يؤثر في اعتبارها قواعد ملزمة تامة أن يوجد اتفاق على مخالفتها , فهي قواعد قانونية كاملة ملزمة , فوجود اتفاق على مخالفة القاعدة يجعلها غير ملزمة للأطراف أما عدم الاتفاق على مخالفتها فأنها تبقى ملزمة الأطراف العلاقة المغير.
هل يجوز الاعتداد بالجهل القانون ؟
أن قرينة افتراض العلم تتحقق بالنشر فالعلم بوجود القانون ليس شرطاً لنفاذ إحكامه حتى وان كان الجهل به ادعاء حقيقاً كون الشخص أمي او السفرة خارج البلاد فلا يجوز الاعتداء بجهل احد بالقانون ليفلت من انطباق احكامة عليه.
لكن يستثنى من المبدأ السابق فيجوز الاعتداد بالجهل بالقانون في حالة عدم تمكن المكلف بالعلم بالحكم لظروف تثبت فيها استحالة وصول الجريدة الرسمية مثل مناطق الكوارث والحروب او الاحتلال فلا يطبق القانون في حق المكلفين في هذه الظروف لعدم علمهم به.
التشريع الفرعي أو اللائحي:
هي مجموعة القواعد القانونية التي تصدر في شكل قرارات من قبل السلطة التنفيذية بمقتضى الاختصاص الممنوح لها في الدستور ويجب أن لا تتعارض مع التشريع الأساسي أو العادي.
العلة من جعل اختصاص منوط بالسلطة التنفيذية بدلاً من التشريعية.
1. عدم معرفة السلطة التشريعية للتفاصيل الجزئية والدقيقة لمتابعة تنفيذ التشريعات وتعديل قواعدها كلما اقتضتها الضرورة.
2. أن المهمة السابقة ستشغل كاهل السلطة وتعرقل وبطء إصدار النظم و القوانين اللازمة .
3. سيكون إصدار اللوائح أداة سريعة بيد السلطة التنفيذية لتامين مصالح الأفراد وضمان سير المرافق العامة.
أشكال التشريعات الفرعية (وأنواعها).
أ) اللوائح التنفيذية :هي قواعد عامة تصدرها السلطة التنفيذية تتضمن وضع أحكام تفصيلية لتنفيذ وتطبيق التشريعات العادية أو القوانين التي سنتها السلطة التشريعية
وهي غير مستقلة عن التشريع العادي بل تابعة له , لان الغرض منها ومن وضعها تنفيذ القانون فلا تخرج عن قواعده بتعديل أو تجاوز احكامة بأي صورة .
ب) اللوائح التنظيمية: هي قواعد قانونية تسنها السلطة التنفيذية لتنظيم وترتيب سير العمل بالمصالح والمرافق العامة والإدارات الحكومية أو أنشاء هيئات وأجهزة جديدة مع تحديد اختصاصاتها , لان التنفيذية الأقدر على اختيار ما يلائم ضمان حسن سير الجهاز الحكومي .
وهي مستقلة عن القانون العادي لا ترتبط فيه لكن يجب عدم معارضتها لقواعد قانونية أعلى منها درجة .
ج) لوائح الضبط أو البوليس:هي مجموعة القواعد القانونية الموضوعية من قبل السلطة التنفيذية بهدف صيانة الأمن العام واستقرار المجتمع وتوفير السكينة و المحافظة على الصحة العامة .
وهي لا تستند في صدورها القانون سابق ,فهي مستقلة عن القانون العادي مثل لوائح تنظيمات المحلات العامة أو المنشات الخطرة أو المضرة بالصحة أو مراقبة الأغذية .
ومجالها واسع فتنظم بتحديدها تحركات الأفراد أو تقيد حرياتهم وممتلكاتهم , فهي من اخطر اللوائح التي يستلزم عند وضعها مراعاة الملائمة والتوفيق بين مصالح الأفراد وحرياتهم وبين وما يقتضيه تنظيم الأنشطة التي تمس ممارستها أمن المجتمع وسكينته وسلامته وصحته وبيئته .
ورغم استقلاليته بعدم ارتباطها بتشريع عادي إلا أنها يجب أن تلتزم بالتدرج التشريعي باحترام بقيته التشريعات التي تسمو عليها في درجة العلو
صياغة القاعدة القانونية:
الصياغة القانونية:الشكل النهائي الذي سيطبق بموجبه خطاب القاعدة القانونية بما يضمن تحقيق الامن والاستقرار المبتغى من فرضها .
أنواع الصياغة:
1) الصياغة الجامدة:يتم فيها الإفصاح عن معنى القاعدة القانونية بطريقة لا يمكن للقاضي معها إلا التثبت فقط من حصول الوقائع والأوضاع المندرجة في الغرض المحدد الذي عينته القاعدة فدور القاضي فقط هو تقرير الحكم الثابت الذي تنطبق به القاعدة مثل تحديد سن الأهلية المباشرة الحقوق والواجبات و مواعيد الطعن .
2) الصياغة المرنة: يعبر عن مضمون القاعدة القانونية الطريقة تستجيب لمعاملة كل حالة على حدة الأخذ بالاعتبار ملابسات وظروف كل حالة فهي لا تضع حل ثابت يلزم به القاضي فله أعمال سلطته التقديرية استجابة لوقائع كل حالة , فتنوع الحلول , مثل تقدير القاضي للمدة المعقولة التي ينص عليها القانون أو شروط العقد.
طرق الصياغة:
1. مجموعة الطرق المادية:
تعبر الصياغة عن جوهر القاعدة القانونية في شكل مادي مجسم لمظهر خارجي ومنها.
أ) طريقة التعبير بالأرقام : بإعطاء الأفكار في مبدأ أو شرط أو تحديد أو تقديراً رقمياً من خلال معيار ثابت منضبط يتيسر تحسسه دون نزاع عند التطبيق مثل تحديد سن الأهلية.
ب) التعبير باستخدام شكل معين:تعبر الصياغة المظاهر الخارجية التي يفترض تحقق وجودها لترتيب الآثار القانونية التي يريد الأفراد إحداثها .....مثلاً إفراغ التصرف في شكل معين يحدده القانون تسهيل إثباته و الاحتجاج بها أمام الغير مثل اشتراط الكتابة في بعض التصرفات وشهرها الاحتجاج بها أمام الغير
ج) التعبير بالإجراءات و الشروط المحددة:وذلك إذا استلزم تحقيق إجراءات أو شروط معينة لتمتع الشركة بالإعفاء الضريبي
2. مجموعة الطرق المعنوية: إنشاء القاعدة القانونية المصاغة لتعبير عن جوهرها بإعمال الذهن وسلوك الفكر و المنطق و المجاز القانوني لترتيب حكم أو أثر معين .
ومن هذه الطرق :
1. الوضع الافتراضي عبر تقرير القرائن القانونية:
وذلك باستخلاص أمر مشكوك في تحققه و اعتباره موجوداً استناداً لتوفر أمر معلوم , فيجيز القانون استخدام واقعة مؤكدة لإثبات واقعة أخرى محتملة الحدوث , فتتحول الآخرة ليقين تحقيقاً لاستقرار المراكز القانونية مثل احتساب الوفاء بالقسط الأخير من الأجرة قرينة على تحقق الوفاء بالأقساط السابقة .
2. استخدام المجاز القانوني عبر الحيل القانونية:
بإعطاء وضع معين حكماً يخالف الحقيقة الطبيعية للتوصل له لو لا استعارة الوضع غير الحقيقي.
مثل إعطاء بعض المنقولات صورة العقار في أحوال محددة ,أو إلحاق العقارات في حكم المنقول في ظروف معينة بالرغم من مخالفة الطبيعية الحقيقية لكل منهما للصورة التي ألحقت فيها عند تقسيم القانون لها.
المصدر الثاني : العرف
هو مجموعة من القواعد غير المكتوبة الناشئة عن اعتياد الأفراد على أتباع سلوك معين على نحو متواتر مع الاعتقاد في قوته الملزمة والشعور بوجوب احترامه.
تكوين العرف:
يتكون العرف من ركنين أساسين وهما:
1. الركن المادي : يتحقق من تواتر الاعتياد بالقيام بسلوك معين بشأن مسألة معينة . ونستوجب في القيام العادة التي ترتقي إلى مرتبة العرف توافر أربعة شروط هي:
أ. عموم العادة: هو انتشار العادة وإتباعها على نحو يسود معه تطبيقها في الوسط الذي نشأت فيه من قبل كافة الأشخاص , لا يعني وجوب شمولها لجميع إقليم الدولة. به قد تقتصر على جهة معينة في الدولة أو طائفة من الناس كالعرف الطبي أو التجاري
ب. اطراد العادة : وهو استقرار على أتباعها بتكرار يتأتى معه ما يفيد الثبات على حكمها دون انقطاع ولا تنقضي صفة الاطراد عند شذوذ بعض الأفراد في فترات متباعدة بخروج عن حكمها.
ج. قدم العادة:وهو مضي زمن كاف على اعتبار واطراد العمل بها على نحو تتأصل معه في نفوس الأفراد فيتأكد معه عمومها واستقرارها ونخضع هذا القدم لتقدير القاضي .
د. عدم مخالفة العادة للنظام العام والآداب: فلنتكون العادة واجبة الأتباع مادام أنها مخالفة للنظام العام والآداب حتى وان طال أمد الأخذ بها, فلن ترتقي إلى درجة العرف الملزم,و إلا سيكون عرفاً فاسداً يضر بالمجتمع.
2. الركن المعنوي: هو أن يستقر في نفوس الأفراد الاعتقاد بان تلك العادة أصحب سلوكاً واجب الأتباع باعتبارها قاعدة قانونية اكتسبت صفة الالزام يجب احترام مضمونها.
وهو عنصر دخلي نفسي ينمو تدريجياً و يترسخ مع مرور الزمن فتتحول العادة إلى عرف.
نتائج التفرقة بين العرف والعادة:
1) العرف يتشكل عند اكتمال الركن المادي والركن المعنوي.
2) العرف قاعدة قانونية مكملة ملزمة يطبقها القاضي ولو لم يتمسك بها الخصوم. أما العادة فلا تلزلهم إلا عند الاتفاق الصريح على ذلك أو انصراف بينهم بلاخذ بها ضمنا ولا يطبقها القاضي إلا عند التمسك بها.
3) العرف يطبق في حق الأفراد عند عدم علمهم به أما العادة لا تسري على من كان يجهل أحكامها .
هل يجوز إن يعاقب الأفراد بعدم علمهم بالعادة الاتفاقية ؟
العادة غير ملزمة الا في حق من يتفق على الاخذ بها صراحة أو ضمننا ومما يعني بداهة انه لا يتصور سريانها على من كان يجهل أحكامها.
مزايا العرف:
1) يتشكل استجابة لما تكون عليه رغبة المجتمع في تنظيم علاقاته وإشباع حاجاته فهو يتواكب الإرادة الحقيقة لأفراد المجتمع.
2) يساير التطور الذي تكون عليه حياة المجتمع فينسجم مع المرونة اللازمة الموالية الوقائع والتطورات الجديدة .
3) تتكون القواعد العرفية بشكل تلقائي وعفوي ترتضيه الجماعة فيجعل خضوع الأفراد لأحكامها أمرا يسيرا
4) يسد النقص التشريعي لعدم إحاطة قواعد التشريع لتنظيم جميع العلاقات التطورات.
عيوب العرف:
1) هو وسيلة بطيئة لخلق القاعدة القانونية.
2) عدم وجود العرف في نصوص مكتوبة محددة منضبطة , فيصعب التعرف على حكمه واثبات وجوده .
3) لا يؤدي العرف إلى وحدة التشريع في البلاد لاختلاف الأعراف من إقليم لأخر ومن فئة لأخرى مما يؤدي إلى تباين القواعد القانونية في البلد الواحد.
4) العرف يمثل نزعة المحافظة على القديم بأتباع التقاليد والمألوف والإعراض عن ما يستجد إلا بمرور زمن طويل.
دور العرف:
للعرف دوران هامان وهما:
1) العرف المكمل للتشريع: وهو بلجوء القاضي للقاعدة العرفية عند عدم وجود نصوص تطبق على العلاقة المعروضة أمامه, فيحكم العرف هذه العلاقة.لان التشريع لا يمكن أن يحيط بكل جوانب وتفاصيل العلاقات السائدة في المجتمع لتطور المجتمع وعلاقاته
2) العرف المساعد أو المعاون للتشريع :دور العرف يكون مع وجود نصوص قانونية تطبق على العلاقة فالنصوص تلك تحيل إلى حكم العرف والاستعانة فالقاعدة العرفية تستمد قوتها الملزمة من اعتراف التشريع لها.
وتكون أحالة القانون إلى العرف استجابة لعدة أغراض:
أ. لسد نقص في النص القانوني . مثل تقرير التزام البائع بتسليم ملحقات الشيء المباع.
ب. لسد نقص في إنفاق الأفراد مثل تحديد جودة الشيء المباع ونوعية.
أساس القوة الملزمة للعرف:
التشريع يستمد قوته من السلطة التي تسنه أما العرف فقوة اللازم فيه ذاتية منبعثة من الضمير الجماعي الذي شكلته ضرورات الحياة الاجتماعية واستلزمت وجوده بجانب التشريع ليقوم بوظيفة مكملة أو مساعدة له.
هل يجوز أن يخالف العرف قاعدة آمرة أو قاعدة مكملة.
العلاقة بين قواعد التشريع وقواعد العرف يحكمها منطق التدرج في علو وقوة القواعد القانونية وترتيبها, والتشريع يسمو على القواعد القانونية فلا يجوز أن يخالف العرف نصاً تشريعياً أو يلغيه لأنه أدنى منه درجة هذا كمبدأ لكن نفرق بين أمرين:
أ. في القواعد الآمرة:لا يجوز أن يخالف العرف القواعد الآمرة لأنها قواعد نظام عام وآداب.
ب. في القواعد المكملة: يجوز أن يخالف العرف القواعد المكملة لكن دون أن يؤدي سريان العرف إلى إلغاء القاعدة المكملة فالقانون لا يلغي إلا بقانون مثله, بل قد يستبعد العرف حكم القاعدة المكملة ويطبق العرف بدلاً من القاعدة المكملة.
المصدر الثالث:المبادئ العامة في الشريعة الإسلامية:
التشريعات في الدول تختلف في ترتيبها لمصادر القانون فالمملكة العربية السعودية تعتبر الشريعة الإسلامية هي المصدر الأساسي لتشريعاتها.وبعض الدول تعتبر التشريع المصدر الأساسي وتأخذ بإحكام الشريعة في الأحوال الشخصية
مالعمل عندما لا توجد نصوص يقوم القاضي بتطبيقها أو عرف صحيح يقوم لحكم مسالة معينة؟
يجب على القاضي الرجوع إلى المبادئ العامة في قواعد التشريعية الإسلامية, وذلك اجتهاداً لتحسس حكم الماسة بناء على القواعد الكلية في الشريعة الإسلامية مثل قاعدة(لا ضرر ولا ضرار) و(الخراج بالضمان) و(درء المفاسد مقدم على جلب المنافع)و (الغنم بالغرم)
0 التعليقات:
إرسال تعليق